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¿Proteger al menor o protegernos de él?

En relación con la Jurisdicción penal especial del menor –sobre la que, en alguna medida, ha tratado otro anterior artículo- deseo ahora exponer si la misma, en la praxis, está realmente encaminada a proteger el interés superior del menor infractor a través de una intervención de corte educativo que redunde en su consolidación como persona y, por ende, en beneficio de la sociedad toda, o a defender simplemente a la sociedad frente al/la  precitado/a joven, neutralizándolo y aplicándole medidas vindicativas/retributivas camufladas bajo una expresión que, como la “educativa” , todo lo blanquea.

seguridad

Fuente: Kirkman & Scott
Baby Blues. Norma Editorial. Barcelona, 2001

Para tratar de esta cuestión también recuperaré algunos comentarios al respecto vertidos en otros foros, pues siempre este tema ha llamado mi atención.

Como es bien sabido, el actual ambiente de populismo punitivo, lleva a reivindicaciones de mayor dureza con los jóvenes infractores e incluso a equiparaciones con los adultos.

Con ello parece ignorarse que el delito no consiste únicamente en la causación de un resultado o riesgo lesivos prohibidos por la ley, sino que además es precisa la inexistencia de  causas que justifiquen la acción u omisión generadora de los mencionados resultado o riesgo (tales como legítima defensa, etc.).

Y no solo eso, sino que debe poderse  efectuar reproche por tal conducta a su autor. En definitiva, que se le  pueda culpar de ello, hacerle responsable (principio de culpabilidad como inspirador de nuestro sistema penal).

Pero  no cabe culpabilidad, sin capacidad de culpabilidad, imputabilidad o imputación personal -como se guste denominar- (equilibrio mental).

Y deberemos recordar que el joven sujeto sometido a la jurisdicción especial que estamos tratando, posee una culpabilidad –si así se la pudiera denominar- diferente a la del adulto  tanto a nivel cuantitativo como cualitativo (al estar sus capacidades cognitivo volitivas aún en fase de maduración).

Lo cual comportará, necesariamente, una respuesta también absolutamente distinta y menos gravosa -asimismo cuantitativa y cualitativamente hablando- a la otorgada al adulto, en la que primará la faceta educativa. Tal es el motivo por  el que el menor infractor escapa a la jurisdicción penal de adultos y posee una de específica, que si bien formalmente resulta penal, aspira a ser materialmente educativa.

Sin embargo, el ansia securitaria instalada en la mayor parte de la ciudadanía, incrementa su deseo de atacar la causa inmediata de sus riesgos (y el menor infractor, lo es)  sin preocuparse de resolver los factores originarios de esas conductas ilícitas  (lo que demuestra cortedad de miras), ni desear andarse con excesivos  matices sobre “gradaciones de culpabilidades”.

Algo como “un delincuente adulto es un peligro y no lo es menos uno joven; incluso, si me apuran, a éste aún lo considero peor pues no quieras saber a donde llegará de adulto…” es el razonamiento general.

O sea, “temor al menor” en lugar de “temor por el menor” o en frase ya acuñada  “de los niños en peligro a los niños peligrosos”.

El temor “por el menor”  comporta la subsiguiente preocupación en darle lo que quizás no tuvo o reorientar aprendizajes erróneos, algunos evidenciados por la acción inadecuada llevada a término. Y todo ello sin dejar de considerar al sujeto como titular de derechos  -y no simplemente como objeto de tutela propio del superado modelo tutelar-.

Téngase presente que el niño/joven no ha alcanzado la edad considerada adecuada para desenvolverse/realizarse con pleno  criterio propio  (mayoría de edad)  y que, por tanto, su construcción como sujeto es fundamentalmente el fruto del entorno en que está creciendo.

Y en ese punto es en el que la intervención jurisdiccional –ese darle lo que no tuvo y reorientación de aprendizajes erróneos a los que se ha aludido- deberá permitir que pueda llegar a ser un ciudadano capaz de vivir en sociedad, (lo que también beneficiará, como se dijo, a ésta).

Aunque quizás una pregunta que entiendo muy pertinente sea ¿por qué ese “darle lo que no tuvo, etc.” no se hizo antes de que se produjese la infracción –con lo que, quizás, ésta no hubiese visto la luz- por la propia sociedad, fuera de ámbitos jurisdiccionales? Desgraciadamente, como diremos más adelante, parece que a nadie le importaron esas carencias, etc. –detectables las más de las veces-  hasta que el muchacho/a nos ha “molestado” con su acción/omisión sancionable.

Todo ello nos lleva de nuevo a pensar (incluso en ese supuesto de aplicar medidas “suaves”/educativas alejadas teóricamente de las exigencias más punitivas populistas) qué nos mueve realmente a pretender trabajar en la reinserción social de un infractor: ¿su bien y por extensión el de toda la sociedad  ¿o solo el del resto de la sociedad, a la que pretendemos proteger de los sucesivos ataques de aquél?

Y parece que nos debiéramos de inclinar por la primera opción,  pero… si tanto nos hubiese preocupado el bien de ese sujeto ¿Por qué hemos aguardado –como dije-  a que “moleste“   a alguien para actuar?

La respuesta ya insinuada es obvia: porque cuando no nos “molestaba” tampoco  nos importaba en absoluto, como se ha dicho (de nuevo la hipocresía), pero conviene añadir aquí  que, además de no importarnos, convenía al actual estado de cosas, del que los no marginados resultamos favorecidos. En definitiva, actuamos sobre los efectos y no sobre las causas, como también se comentó.

En todo caso, en el actual modelo imperante en esta jurisdicción especial (el de responsabilidad) y dado que algún tipo de ésta le exigimos en sede penal al joven (distinta, eso sí y como hemos indicado, a la de un adulto), necesariamente deberán respetarse sus derechos. No existe derecho sin obligación y viceversa.

En ese contexto se desarrollará el proceso al menor y se aplicarán las medidas socioeducativas que correspondan, aunque algunas se lleven a cabo en centros incluso cerrados, eufemísticamente denominados centros educativos especiales, cuando son lo más parecido a la prisión.  Ello a diferencia del modelo tutelar en que se imponían al menor medidas que se entendían como las oportunas pero sin garantías o derechos procesales para aquél, quien era considerado como mero objeto de tutela, tal y como se indicó anteriormente.  A nadie se le escapa el mar de abusos, incluso bien intencionados, que ese superado modelo tutelar llegaba a generar.

Frente al modelo legal imperante, garantista con el menor –como mínimo  en teoría que no tanto en la praxis- (ello al margen de que, personalmente, entienda que esta jurisdicción especial no debiera existir,  correspondiendo a los propios servicios sociales -en tanto la sociedad desigual persista-, efectuar esas tareas educativas sin tantas connotaciones punitivas/retributivas) sigue alzado, por su parte, el populismo punitivo que, en su lógica, reclama  verdaderas penas para los menores infractores y su neutralización, sin más, como defensa de la sociedad que así debe protegerse de esos sujetos.

Quede claro que nunca debe mezclarse el modelo de responsabilidad (vigente en nuestro país) con el tutelar (obsoleto), ni con su espíritu.

No debe mezclarse un modelo jurisdiccional, aún especial (de justicia o de responsabilidad), con uno extra jurisdiccional (tutelar).

Por todo ello, salvo que existan intereses ajenos a los del menor y se persiga únicamente una defensa social frente al joven (protegernos de él y no protegerlo a él con respeto a sus garantías) debe acogerse íntegramente el sistema de responsabilidad que es un modelo disciplinario/educativo y no tanto  punitivo –más bien, según lo dicho, a nivel teórico-, que permite exigir responsabilidad (obviamente alguna ha de tener el joven, pero no plena), aunque resulte pseudo garantista y no plenamente garantista en la praxis, habida cuenta de que en él, finalmente, las garantías se diluyen por la reaparición del argumento sobre el menor como ser  en construcción, necesitado  de tutelaje  entendiendo que su interés supremo no es el de ser tratado como sujeto de derechos y obligaciones, sino que igual conviene sacrificar alguno de esos sus derechos porque “pensamos que le conviene más por esto y por aquello” (retrancas paternalistas/tutelares que todavía subsisten en determinados operadores jurídicos).

La expresión “ser en construcción” –desde la óptica jurídica- hoy ya no comporta un individuo  sin el  goce pleno de derechos procesales, etc. y al que no se le demanda el cumplimiento de determinadas obligaciones; únicamente comporta una responsabilidad que aún se halla en fase de crecimiento, no más.

Debe exponerse que, en la línea de lo que debiera ser (proteger al menor de sus carencias, fuente de sus acciones ilícitas), tendría que analizarse con mucha cautela, consecuentemente, cualquier propuesta de cuantificación de riesgo, sistema de pronóstico y demás aplicada al infractor, encaminada más bien a proteger al resto de la sociedad frente al menor conflictual.

Y no solo analizar cautelosamente, sino oponerse frontalmente a cualesquiera de esos sistemas cuando atenten contra los derechos y libertades, propios de un Estado de Derecho (intimidad, etc.). El fin no justifica los medios, y menos cuando el fin no está claro (o más bien está demasiado claro que no es el que se explicita, sino uno latente -protegernos del joven-, al que aquél decora y maquilla).

No obstante lo anterior, se han importado en Cataluña herramientas al respecto, tales como el protocolo denominado SAVRY (valoración estructurada del riesgo de violencia en los jóvenes -structured assessment for violence risk in routh-).

De nuevo parece que se subvierte el imperativo de proteger al joven –y con ello a la sociedad- pasando a proteger únicamente/fundamentalmente a la sociedad respecto al joven. Y de ahí el título del artículo.

Así cuando, en nuestras injustas sociedades generadoras de profundas desigualdades, resulta que los condicionantes socioculturales y económicos que ha tenido el menor en su proceso de socialización –generalmente alejados del estándar/marginales en los sujetos desviados-  no se valoran en tales protocolos a favor del niño (comprendiendo mas al individuo expuesto a ellos, sin haberlos elegido), sino que son usados precisamente para conformar índices de riesgo, que jugarán en contra del sujeto, todavía hemos de ser más críticos. Y ello  a pesar de que con la evaluación de ese riesgo se intente adoptar medidas que también protejan al resto del colectivo. Si ese colectivo hubiese sido sensible a la desigualdad e injusticia, y luchado contra ella, quizás hubiesen eliminado en gran medida el foco generador del “riesgo”.

Mantenemos que no apagar el fuego y evaluar el riesgo de que una chispa que ha saltado de él, nos llegue a quemar, es  mas de lo mismo, no ir a la causa sino al efecto; y ese ya es un pobre camino para resolver la cuestión en el que, por tanto, aún deberán censurarse e inadmitirse en mayor grado cualquiera de las extralimitaciones que en su tránsito se fomenten.

Definitivamente, debe prevalecer en este entorno la Política social a la criminal. En caso contrario, todo es inútil y volvemos a las “cárceles para menores”.

A pesar de todo, y como se ha indicado antes, lejos de perseguirse esas soluciones en sede social , la jurisdicción de menores se mantiene y no sólo eso sino que, al igual que la de adultos, resulta cada vez mas involutiva, endureciéndose las medidas, captando a mayor número de menores en la red, gracias a las medidas de no internamiento -sin que por ello disminuya el número de internos-, intentando ampliar el abanico de edades que sean competencia de la misma, cuando no se está abogando directamente por una equiparación mayor con la jurisdicción de adultos.

La expresión citada más arriba ”de los niños en peligro a los niños peligrosos”, plasma pues de forma inmejorable la evolución de una preocupación: desde la protección de menores, pasando por la prevención y concluyendo en un control penal de los mismos.

Jordi Cabezas Salmerón

Jordi Cabezas Salmerón, nacido en Barcelona el 21/12/49, Abogado penalista, es Diplomado Superior en Criminología y Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona. Miembro del Observatorio del Sistema Penal y Derechos Humanos de la UB, es también profesor del “Master Oficial en Criminología y Sociología Jurídico Penal” de esa Universidad y de la Mar del Plata (Argentina) y de Derecho Penal y Procesal Penal en la Escuela de Policía de Cataluña. Asimismo es profesor penalista en la Escuela de Práctica Jurídica del ICAB autor de diferentes ponencias/artículos y del libro “La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales”.

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