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Mareando la perdiz con la ocupación de inmuebles y el allanamiento de morada

Últimamente se nos viene machacando insistentemente, desde los medios comunicativos, con el tema de la ocupación de inmuebles y de los allanamientos de morada, creando una evidente alarma en la ciudadanía.

Alarma que ha llegado a generar comentarios jocosos –aún en estado de pandemia- tales como el siguiente: “ningún padre llevará a sus hijos al colegio cuando abran éstos; unos a causa del miedo al contagio por coronavirus y otros por el miedo de que les allanen la morada mientras acompañan a los hijos al centro escolar”.

Una ocupación o un allanamiento (que, como se dirá más adelante son cosas distintas), causan pavor a los legítimos propietarios /inquilinos del inmueble objeto del delito.

delito

Fuente: Marcos Míguez en La Voz de Galicia

Y ello, no únicamente por el impacto que todo delito comporta en quien lo padece sino,  además, por las serias dificultades que parecen existir en el logro del desalojo de ese precitado inmueble en relación a los autores del hecho punible.

Pero ¿a qué se deben esas dificultades? ¿por qué conocido el hecho, acreditado tanto el derecho legítimo del perjudicado sobre el inmueble como la carencia de título alguno al respecto por parte del infractor, el desalojo no es automático e inmediato tras un corto espacio temporal –incluso solo de horas- para acreditar tales extremos?

Aquí es donde entra en juego, el concepto de morada como templo máximo en el que un individuo desenvuelve su intimidad.

Antes de desarrollar someramente la cuestión conviene expresar que algunos de estos fenómenos delictivos se deben a  mafias, en tanto que otros muchos a estados de necesidad, a la vulneración de la previsión constitucional respecto al derecho a una vivienda digna y adecuada, e incluso al acaparamiento de viviendas vacías sin cumplir función social alguna, junto a elevados precios de viviendas/otros inmuebles y alquileres.

Lo anterior es trascendente, debe resolverse, pero no es objeto de este escrito.

Así, debe entenderse por morada aquel espacio físico delimitado/cerrado en que habita una persona, que le permite desarrollar su vida privada -en el sentido más íntimo- de forma protegida, facultándole a excluir de ella a terceros. Tal espacio es del todo necesario para el desarrollo personal  y despliegue de la intimidad.

Por ello la morada/vivienda/domicilio se halla especialmente protegida en nuestro texto constitucional (art. 18.2) en el que se proclama “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

Una morada puede ser desde un cerramiento cualquiera a  un chamizo, desde una tienda de campaña a un vehículo o a una vivienda en un inmueble, etc. siempre que en tales espacios se more, se viva, sea de forma continua o no, esté el legítimo morador presente o ausente, se trate de primera residencia o no, etc.; en definitiva, que se haya desplegado en ese espacio la “intimidad” del morador con sus ropas y/o enseres, mobiliario en su caso, etc. de forma que tales elementos nos “hablen” de su forma de ser/gustos, etc. Por ello, un espacio de los antes citados que se halle absolutamente vacio, que no nos “dé información alguna sobre el morador/de sus intimidades”, no tendría esa consideración de morada, de no encontrarse en él el propio morador. Tampoco gozaría de tal consideración en caso de estar abandonada, o en construcción, etc.

Y dado que una morada goza de la elevada protección legal antes expuesta, derivada de la necesidad de salvaguardar la intimidad en tal espacio vital (que no otra cosa), quien – sin habitar en ella- entrase o permaneciese en esa morada/ domicilio de persona física sin consentimiento/contra la voluntad del morador, cometería un delito de allanamiento de morada, previsto en nuestro código penal (art. 202).

Sin embargo, quien comete ese delito y despliega a continuación su “intimidad” en el lugar (con sus enseres etc.) para morar allí –ilegítimamente-  goza, a su vez, de la protección a su intimidad y morada, según ha venido defendiéndose. Por ello, cuando el legítimo morador solicite al infractor que desaloje y éste no acceda, parece ser que deberá recurrirse a un mandamiento judicial –a tenor del antes mencionado artículo constitucional para entrar en ese domicilio y proceder al tal desalojo, lo que desafortunadamente  resulta ahora muy lento –aunque no debiera ser así-. Y esa es la cuestión que genera la alarma social frente a tales delitos.

Debo indicar que, personalmente, entiendo se hace difícil mantener que  alguien vulnerador de  la intimidad de otro por acceder ilegalmente a su morada, venga a ser protegido en su propia intimidad frente  al legítimo morador. Pero tampoco voy a centrarme ahora en este aspecto.

Antes de proseguir deberemos indicar, como se anunció al principio, las diferencias entre ocupación pacífica de inmuebles y allanamiento de morada, a los efectos de evitar confusiones innecesarias y para centrarnos en aquello que parece preocupar más a la ciudadanía; y se observará que tal inquietud debe generarla, en su caso,  más el allanamiento que la ocupación, aunque los media lo mezclen todo.

Si bien, y como se ha comentado,  el “allanamiento” es la ilícita intrusión en cualquier espacio que cumpla con los requisitos antes especificados para ser considerado morada ajena, la “ocupación” exige que el espacio ajeno al que se accede/en el que se permanece ilícitamente sea un inmueble no constitutivo de morada (almacén, nave industrial, piso vacío, etc.), siempre que no esté abandonado o sin posibilidad de ser utilizado normalmente debido a su deficiente estado de conservación.

El bien jurídico lesionado en el allanamiento es la intimidad  localizada en una morada (pues la propiedad de la misma no es atacada y, de existir destrozos por el ilegítimo uso, ello constituiría otro ilícito distinto -daños-); en tanto que en la ocupación (“subtipo” atenuado de la usurpación) el bien jurídico es el patrimonio (en la vertiente del derecho al uso asociado a la propiedad).

Pero dado que, según se ha dicho, quien comete una ocupación a los efectos de establecer su morada en el lugar ocupado, pasará a gozar -una vez despliegue allí elementos que hablen de su intimidad (enseres, etc.)- de la protección constitucional ya comentada, la problemática para la entrada y el desalojo pasará a ser la misma que la ya evidenciada en el caso de un allanamiento, si bien  la de este último preocupa en mayor medida al perjudicado por el delito, habida cuenta de que se trata de su vivienda.

Como se ve estamos hablando de infracciones cometidas por quienes pretenden  morar, sin legitimidad para ello, en inmuebles o en moradas de otras personas físicas, y no de otros tipos penales que, comportando igualmente entradas en esos lugares, ellas tienen propósitos distintos (robo, etc.).Tampoco tratamos de los allanamientos de domicilios de personas jurídicas, despachos profesionales, etc.

Llegados a este punto y centrándonos en el allanamiento como causante de la mayor alarma, ¿qué soluciones se ofrecen para recuperar la morada sin la tardanza antes expuesta del procedimiento judicial y que tanta justificada inquietud genera en los posibles perjudicados? Veamos algunas que se vienen proponiendo:

La  primera, la de “tomarse la justicia por su mano” consiste en acceder sin más a la morada violentada a los efectos de recuperar su uso desalojando al infractor. Con tal acción y al margen de los riesgos derivados del enfrentamiento con los que allanaron, se incurriría en un delito de realización arbitraria del propio derecho, delito ciertamente leve, en el que, además, podría llegar a considerarse alguna causa de justificación del tipo estado de necesidad o legítima defensa de bienes.

Otra que se viene aconsejando es la de actuar de similar manera pero de forma casi inmediata al allanamiento y amparase en que ningún delito se comete contra la intimidad, confiando en que, quién allanó, no haya dispuesto aún de tiempo para  desplegar sus  enseres, etc. y, por tanto, no es factible atentar a su intimidad en esa recuperación de morada. Sin embargo, esta opción un tanto imprecisa –a veces-  en cuanto a establecer el inicio del lapsus de tiempo aceptado para el “despliegue íntimo” del infractor (se habla de estándares de 48 horas), añade al riesgo de enfrentamiento, el de la premura temporal para actuar, que será inviable cuando la detección del hecho no se pueda efectuar con celeridad.

Una solución más (un tanto pícara) es la de comportarse de similar forma bajo el pretexto de creer que se está produciendo un robo en el domicilio, al percibir la presencia de extraños en el mismo. En este caso, al estar cometiéndose presuntamente un delito flagrante en el lugar y en base al propio artículo 18 de nuestra Constitución ya tratado (que permite justamente la entrada en caso de flagrante delito), pasaría a resultar esa acción una conducta lícita, si bien con los mismos riesgos de contacto personal con quienes allí se encuentren, tal y como sucedía en los anteriores supuestos.

Hemos hablado de flagrante delito y convendrá -antes de seguir- describir en qué consiste tal flagrancia.

Así, se entiende  por delito flagrante aquel que se produce con inmediatez temporal (se produce en este momento o justo termina de producirse), inmediatez personal (el autor se halla presente aún en el lugar) y del que tenemos percepción directa (a través de nuestros sentidos y sin intermediación alguna).

Conviene, asimismo, tratar otro concepto que nos va a resultar imprescindible para lo que va a seguir. Tal es el de “delito permanente”.

A diferencia del delito instantáneo (aquel en que el ataque al bien jurídico dura un momento), en el delito permanente el ataque dura de forma continua

Un ejemplo de delito instantáneo es el homicidio, pues el paso de la vida a la muerte es –en términos temporales- un momento (incluso una agonía es vida aún), mientras que en un secuestro (delito permanente) la vulneración al derecho a la libertad de movimientos del secuestrado está presente desde el inicio de la situación hasta su puesta en libertad, dure el tiempo que dure; en definitiva, el delito (la situación antijurídica) se está produciendo todo el tiempo en que se priva de libertad a la víctima.

Pues bien, el delito de allanamiento de morada es del tipo permanente, dado que la vulneración de la intimidad domiciliaria del legítimo morador dura tanto como dure el allanamiento. Cada instante en que se mantenga la situación ilícita se está vulnerando la intimidad del perjudicado, se está produciendo el delito.

Con todo esto, dado que hemos venido hablando de la flagrancia delictiva como causa legal para acceder a un domicilio en que aquélla se produzca, ¿por qué acudir -para provocar el desalojo a que nos venimos refiriendo- a la rápida solución “pícara” del robo flagrante antes expuesta a modo de ejemplo, cuando la realidad es que estamos ya ante un delito flagrante de allanamiento de morada que, por ser un delito permanente, se estará produciendo en cualquier momento en que nos percatemos del hecho, haya pasado el tiempo que sea.

¿No es ésta la solución más adecuada para resolver rápido el problema –en cuanto lo detectemos o cuando decidamos-, de forma legal, con la ley y  la dogmática en la mano, por nuestros propios medios, sin más? Yo entiendo que ésta y no otra es la adecuada.

En definitiva y, aún a costa de ser repetitivo, entramos sin más en nuestra legítima morada, de inmediato o -en el límite, no muy deseable por el desinterés que se pueda deducir-, cuando queramos o nos convenga (recuérdese el concepto de delito permanente) pues estamos ante un delito flagrante cometiéndose en ella; flagrante porque tendremos la percepción directa en cualquier momento que lo observemos (de nuevo al ser delito permanente), comportando esa característica la inmediatez temporal y personal –de hallarse el infractor en el lugar- exigidas también en la flagrancia.

Además, cabe añadir otra ventaja a esta solución. Se trata de que, para evitar posibles enfrentamientos con los infractores, no tenemos que actuar necesariamente nosotros mismos (la Ley de Enjuiciamiento Criminal  nos lo permite en su art. 490) sino que, avisando -por denuncia-  a la policía (la cual tiene la obligación de evitar la comisión de cualquier delito del que se percate y, según el art. 492 de esa misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, la de detener al delincuente “in fraganti”/flagrante salvo en delitos leves -pero este no es el caso del allanamiento, aunque sí el de la ocupación que, por ende, complica esta vía-), esa fuerza pública se hará cargo del tema.

Eso sí, la policía con la percepción sensorial no primariamente directa, habrá de  captarla  a través de lo que le verbalice el denunciante y con unas veloces comprobaciones a través de un padrón municipal, una verificación registral telemática, etc. deberá actuar -como máximo tras esas rápidas comprobaciones-  procediendo a la detención del infractor, facilitando con ello la entrada en la vivienda de su legítimo morador, con mayor seguridad para éste.

Los Tribunales ya vienen corroborando este proceder para la resolución del conflicto del que tratamos.

En definitiva, menos “marear la perdiz” de forma alarmista en estos temas que, en base a lo indicado, pueden tener –a la espera de mejoras legislativas en los procedimientos- una solución rápida y simple, aunque les pese, entre otros, a las empresas de seguridad…

 

Jordi Cabezas Salmerón

Jordi Cabezas Salmerón, nacido en Barcelona el 21/12/49, Abogado penalista, es Diplomado Superior en Criminología y Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona. Miembro del Observatorio del Sistema Penal y Derechos Humanos de la UB, es también profesor del “Master Oficial en Criminología y Sociología Jurídico Penal” de esa Universidad y de la Mar del Plata (Argentina) y de Derecho Penal y Procesal Penal en la Escuela de Policía de Cataluña. Asimismo es profesor penalista en la Escuela de Práctica Jurídica del ICAB autor de diferentes ponencias/artículos y del libro “La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales”.

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