Con la reciente exasperación de la denominada tercera ola pandémica del Covid-19 en nuestro país y el consiguiente incremento de ingresados en los centros sanitarios y en sus unidades de cuidados intensivos, se ha vuelto a comentar –como ya aconteció en la ola primera- el protocolo de triaje/clasificación y sus criterios selectivos de pacientes a tratar, ante el posible exceso de enfermos candidatos a tratamientos intensivos respecto a las unidades/recursos disponibles para facilitarlos.

protocolo

Fuente: revistamedica.com y propia

Algunas normas establecidas al respecto pueden generar –y de hecho generan- controversia al bordear los límites éticos e incluso legales.

La decisión límite respecto a quién debe ser abandonado a su suerte (lo que comporta normalmente la muerte, al dejar de intentar salvarle la vida), para con los recursos recuperados con tal decisión intentar salvar otra, es muy compleja.

Es muy complejo decidir quién debe morir y quién no. Por ello deben existir protocolos que respalden tal decisión a fin tanto de unificar criterios, como de no cargar enteramente la responsabilidad derivada sobre las espaldas del facultativo en concreto.

De entrada podríamos mantener que, desde el punto de vista estrictamente legal, si alguien deja de atender a un paciente  -aunque sea para poder atender a otro- provocándole la muerte por ello, comete un homicidio ( cuando no un asesinato, ya que puede mediar la alevosía –al no poder defenderse el sujeto pasivo-). Que tal homicidio lo sea –como veremos después- por una conducta omisiva o por una comisión por omisión en posición de garante,  no afecta al tipo penal que puede alcanzarse tanto por acción como por omisión, ni a la pena a aplicar.

Sin embargo, y en el entorno de triaje que nos ocupa, convendrá considerar que ese homicidio (del sujeto A) ha sido  el precio necesario para salvar otra vida (la del sujeto B).

Y en tal caso alguien podría alegar que estaba, de algún modo, justificado ¿Pero realmente lo está –de nuevo, jurídicamente-? ¿Estamos ante una causa de justificación?

Al respecto, y en primer lugar, convendrá recordar en qué consiste una causa de justificación.

Así y como he comentado en otras ocasiones, una “causa de justificación” es aquella circunstancia que permite vulnerar una norma penal sin incurrir en responsabilidad por delito al no existir antijuricidad por la tal justificación. Una de las causas de justificación es el “estado de necesidad” (que es, además, la conveniente al caso). Consiste en que, ante una situación de peligro inminente no ocasionada por el sujeto –el riesgo de muerte del sujeto B, lo es-, y frente a un  conflicto entre bienes ahí ocasionado (por ejemplo, en nuestro caso, la vida de A y la vida de B) sacrifica el menor para salvar el mayor, sin que pudiese resolverse el conflicto de otra forma. E incluso si se entendiese que, objetivamente, tal causa de justificación no existe, la simple creencia errónea –pero sincera- por parte del sujeto que la reivindica, constituiría un error de tipo negativo que, aún vencible, abocaría a una modalidad comisiva imprudente, menos penada que la dolosa/intencionada.

Una vez aquí, la cuestión es establecer si una vida puede ser de menor valor que otra. Este es el tema. El estado de necesidad (justificante y no meramente exculpante), como se ha visto, exige valoraciones distintas entre los bienes en conflicto.

Desde un punto de vista utilitarista podría llegar a defenderse que la vida de un anciano tiene menos valor que la de un joven con más expectativa vital, o que la de quien está mayormente aquejado de una enfermedad y con otras concomitantes también posee menos valor respecto a la de aquél que no se encuentre con tantas afecciones, etc.

Con ello se abre el camino hacia un terreno muy resbaladizo. Pero no es menos cierto que, circunscritos al entorno de la emergencia sanitaria antes descrita, con saturaciones de UCI’s etc., algún indicador es necesario y que, desde una perspectiva médica, el de  salvar a aquel individuo con mayor esperanza de vida/calidad de vida/posibilidad de recuperación parece razonable. Con ese indicador una vida podría tener valor distinto a otra, en ese entorno, situación y protocolo.

Obviamos ahora tratar el hecho de que los “recortes” sanitarios efectuados por los Gobiernos neocapitalistas han propiciado esos aparentes estados de necesidad, al disminuir notablemente los recursos disponibles para atender a más pacientes necesitados. Para mí, estos recortes han sido directamente actos criminales. Pero ese es otro tema.

Pues bien, si para los protocolos antes citados una vida humana  pudiera tener preferencia respecto a otra, ese no es el caso en sede del Derecho Penal ni de la Constitución, en que todos los sujetos son considerados iguales en derechos sin que quepan discriminaciones por causa alguna, con garantías a la vida y a la salud, etc.

Y, por ello, algunas de las reglas de un protocolo en estos “triajes al límite”, pueden llegar a constituir crímenes contemplados y castigados en el ordenamiento penal. Y esto hay que saberlo para, en su caso, actuar de conformidad.

Consecuentemente, no existe causa de justificación legal cuando se decide que A muera para que B viva. Y no la hay pues el Derecho no acepta vidas con desigual valor. Para el Derecho la vida es imponderable (en el sentido de que no se puede valorar/medir/pesar, cualitativamente, para comparar con otra) Habrá de contemplarse otra salida, como veremos más adelante, en el marco del sistema clásico de resolución de las colisiones de deberes penalmente relevantes, pues los facultativos médicos tienen ese especial deber asistencial.

No es menos cierto que ese utilitarismo antes expuesto intenta contaminar al derecho penal  liberal que pretende velar por los derechos individuales de los ciudadanos. Y espero que pueda resistirse esa corriente evitando que tales derechos sean violentados en aras a una conveniencia/utilidad más social.

Por todo lo dicho, adelantemos la ilegalidad de  protocolos que amenacen con una pena al facultativo, de no cumplir éste con la obligación de salvar a aquellos con mejor perspectiva de curación o con mayor esperanza de vida por edad, ni que justifiquen el homicidio cometido al interrumpir un tratamiento indicado a un paciente (que, por ello, fallece), aunque el motivo de tal interrupción sea el de salvar a otro con mejor pronóstico.

En definitiva, veamos las consecuencias legales de triajes en sus dos etapas: antes de iniciar el tratamiento (ingreso hospitalario de urgencia) y una vez iniciado el tratamiento.

Comenzando, pues, por la etapa anterior al tratamiento, cuando se produzca el ingreso de dos pacientes que, para poder salvarse, precisen ambos un tratamiento en UCI existiendo solo una plaza en esa unidad, ante la imposibilidad de tratar a ambos deberá elegirse, necesariamente,  uno. Resultaría absurdo y penado no elegir a ninguno provocando por ello la muerte de los dos.

¿Cómo elegir? Seguir aquí un protocolo que otorgase prioridad en base a la esperanza de vida y/o, posibilidades de recuperación sería del todo correcto  Pero ello no sería legalmente constitutivo de una causa de justificación (por los motivos antes expuestos), sino que ante  la colisión de deberes (debe tratarse a uno pero también al otro) y la imposibilidad de afrontarlos todos, se cumple suficientemente con atender a uno, sin consecuencia penal -para quien decide-  por haber desatendido al otro. Esa es aquí la solución que con anterioridad se anunciaba para este supuesto. Tratando a uno, se cumple. No porque la vida de uno sea de más valor que la del otro, sino porque solo era posible atender a uno. No es necesario aquí, legalmente,  ni indicar el motivo de la decisión, si bien el de valorar las esperanzas de vida/ recuperación resultan muy oportunos.

Un supuesto distinto -y también antes de iniciarse el tratamiento- es el de que, ante un ingreso hospitalario tributario de UCI, se prefiera reservar la plaza vacante existente en esa unidad en previsión –ad cautelam- de posibles futuros pacientes con mayores  posibilidades de recuperación, etc.  Este supuesto es punible –sea cual sea el protocolo- y se trataría de un homicidio por omisión simple al no actuar, pudiendo, para intentar evitar el resultado letal  a que viene abocado necesariamente de no ser atendido. (Omisión al no realizar aquello que puede cambiar el rumbo dirigido a un resultado lesivo de algo que ya viene sucediendo –la enfermedad-). Además, en ese caso se valora un futurible, cuando nuestro Derecho debe proteger al individuo concreto evitando que se le  sacrifique -siendo inocente- en “prevención de”. No tratamos ahora de posibles auto sacrificios y demás.

Y pasando ahora al supuesto de haberse iniciado el tratamiento de un paciente, veamos la consideración legal que debe corresponder –protocolos al margen- al hecho de retirar el tratamiento iniciado ya a un paciente, para ofrecérselo -al no existir más recursos- a otro con mayores posibilidades de sanación, etc.

En este caso –en el cual y, de nuevo, dada la imponderabilidad de la vida humana, tampoco cabe causa de justificación- , el facultativo al cuidado del cual se hallaba el paciente al que  le retira el recurso  incurrirá también en un homicidio, pero esta vez cometido por omisión estando en posición de garante (pues legalmente ese facultativo era quien debía garantizar ese tratamiento iniciado). La comisión por omisión u omisión impropia comporta que algo que no viene sucediendo, empieza a suceder (en ruta a un resultado lesivo) debido a un “dejar de hacer” aquello que debías seguir haciendo –al ser el garante- para evitar precisamente aquella ruta hacia el tal resultado. Así, mientras está en tratamiento, el paciente se halla alejado de la muerte (teóricamente) y al privarlo del mismo se le condena a ella.

Naturalmente, cesar el tratamiento en alguien que tiene escasísimas o nulas posibilidades de recuperación comportaría una consideración distinta.

Lógicamente, los homicidios citados podrían ser acreedores  de posibles atenuantes, en función de las circunstancias.

Para finalizar, y en relación con estas cuestiones, recomiendo encarecidamente el trabajo de  Ivó Coca Vila (Universitat Pompeu Fabra) que, bajo el título “Triaje y colisión de deberes jurídico penal” publicado en InDret  (Revista para el análisis del Derecho) núm. 1 de 2021, trata de una forma más técnica y extensa toda esta cuestión. Coincido plenamente con el autor. Y le agradezco su trabajo que me ha motivado para redactar el presente artículo, si bien de una forma mas divulgativa.

Jordi Cabezas Salmerón

Jordi Cabezas Salmerón, nacido en Barcelona el 21/12/49, Abogado penalista, es Diplomado Superior en Criminología y Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona. Miembro del Observatorio del Sistema Penal y Derechos Humanos de la UB, es también profesor del “Master Oficial en Criminología y Sociología Jurídico Penal” de esa Universidad y de la Mar del Plata (Argentina) y de Derecho Penal y Procesal Penal en la Escuela de Policía de Cataluña. Asimismo es profesor penalista en la Escuela de Práctica Jurídica del ICAB autor de diferentes ponencias/artículos y del libro “La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales”.

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