Afortunadamente, en el entorno penal,  el denominado “Derecho penal de autor” ha sido desplazado por el, a su vez, denominado “Derecho penal del hecho”. Digo afortunadamente, pues  la primera de las concepciones antes citadas fue adoptada por la Escuela de Kiel –en época del nazismo-, erigiéndose en la causa originaria del régimen concentracionario del pasado siglo.

cazador

Fuente: https://revistajaraysedal.es/cazador-bugs-bunny-no-llevara-escopeta/

Se entiende como derecho penal del hecho el que, al enjuiciar al presunto autor de un delito, se basa únicamente en el  acto u omisión concreto imputado, haciendo dejación de cuál sea la forma de ser o comportarse  del  tal justiciable (su “conducción de vida”). Y se basa exclusivamente en ese hecho concreto y sus circunstancias a los efectos de establecer o no la responsabilidad penal derivada para el acusado. En definitiva: responsabilidad por un hecho concreto demostrado.

Este tipo de derecho, fruto de la mentalidad liberal, pretende fortalecer las garantías del procesado, fomentando el principio de legalidad (no existe ni pena ni delito fuera de lo previsto en la ley) y la seguridad jurídica (“saber a qué atenerse”) en el sentido de prever la posibilidad de ser condenado a una pena dada al infringir determinado precepto penal, pero no en otro caso, ni por otra causa.

Aquí, por tanto, para determinar la culpabilidad de un sujeto deberá establecerse –en primer lugar- si el hecho delictivo del que se le presume autor lo ha realizado realmente; y para ello se estudiarán las circunstancias en que se produjo ese hecho particular intentando hallar una prueba objetiva suficiente de su perpetración, sin que deba influir en tal análisis que  el enjuiciado hubiese  efectuado otros actos delictivos con anterioridad o que posea una personalidad determinada, etc.

Establecida la autoría del hecho tipificado penalmente, habrá de determinarse de la misma forma si existe culpabilidad y por ende  responsabilidad penal al no darse ninguna causa de justificación de la antijuricidad (legítima defensa en un homicidio, etc.) y al haber actuado el acusado con intención o, en determinados supuestos, imprudentemente; además todo ello con sus capacidades cognitivo y volitivas correctas.

Lógicamente su historial delictivo, de haberlo, –que no ha sido tenido en cuenta para probar nada- sí deberá considerarse -una vez acreditada la culpabilidad- para determinar la pena final aplicando, en su caso, la agravante de reincidencia. Asimismo, determinadas características personales del reo también deberán considerarse tras determinar la comisión del hecho antijurídico penado, a los efectos de descartar culpabilidad/moderar la pena –eximentes por enfermedad mental, etc. /atenuantes- . Ni lo uno ni lo otro tiene que ver con el Derecho penal del autor, del que ahora hablaremos, pues tales aspectos no han sido utilizados para acreditar la comisión del precitado hecho antijurídico, sino a posteriori.

Por su parte, el Derecho penal de autor persigue una mayor eficacia, incluso preventiva, a través de un intervencionismo autoritario e intrusivo en la personalidad de los sujetos atentando a su dignidad, libertad de pensamiento, etc. Basado en conceptos como los de peligrosidad, actitud  o  forma de ser y en ocasiones sin mayor objetividad respecto al hecho concreto.

De tal forma que, al enjuiciar a un sospechoso, su talante y antecedentes son valorados incluso para ayudar a determinar la comisión o no del injusto (“por un perro que maté, mataperros me llamaron”) y no únicamente son consideradas a posteriori para matizar la respuesta penal. Se juzga más al autor que a su acto. Se le recrimina más por ser como es. Llega a parecer que eso debilita la necesidad de acreditar ya más fehacientemente que ”ha hecho lo que se dice que ha hecho”.

Incluso llegan a establecerse  símiles médicos justificantes de lo preventivo: ¿para qué esperar a que enferme alguien (pulmonía) –cometa el delito- y entonces curarle  (antibióticos) –aplicar pena/tratamiento-, si podemos prevenir cuando se inician los síntomas (primer estornudo)?

El problema es que ese primer estornudo equivale –en nuestro ámbito- a que, en el límite, alguien con cara de facineroso –y sólo por eso- reciba una respuesta penal sin haber cometido ilícito alguno por aquello de que: si no lo ha hecho aún y con esa “jeta”, seguro que lo hará si no lo tratamos ya mismo. Obviamente con esos postulados se están pisoteando principios tales como el de legalidad y seguridad jurídica a los que antes hemos aludido.

Eso sí, se pisotean con la excusa de lograr una defensa social extrema contra el crimen que, realmente, los regímenes autoritarios transforman en una defensa de su propio orden ante toda diferencia y discrepancia. Esa clase de Derecho engendró los campos de concentración nazis y otros para “gente peligrosa” y ahí cabía todo: judíos, comunistas, eslavos, homosexuales…  Y sin llegar a tanto, podemos recordar nuestra famosa “Ley de vagos y maleantes”.  Esas tendencias abren ya paso al Derecho penal del enemigo en que al presunto infractor se le trata como enemigo bélico sin derecho alguno (procesal o de otro tipo) y no como ciudadano sometido a un proceso garantista.

Lo llamativo, también, es que esa pretendida prevención (Derecho penal preventivo o anticipatorio) lo sea a costa de neutralizar a quien pueda generar riesgos –chivo expiatorio-, pero nunca se plasme en erradicar las causas –pobreza, desigualdades culturales, etc.- que, justamente, han hecho aparecer a esos sujetos “peligrosos”. Nunca se va a las verdaderas causas, no sea que se desestabilice el “orden” existente y muy conveniente para quienes ostentan las mejores posiciones en la estructura social.

Huyamos, pues, de ese Derecho penal de autor, por indeseable. Cada cual es como es y, en tanto no vulnere la legalidad, ningún reproche jurídico debe recibir. Ni tampoco ese “ser como se es” debe repercutir en la determinación de la comisión o no de un delito dado.

Ello no impide poder predicar la bondad de determinadas posiciones ético/morales que, por su propia naturaleza, no resultan coercitivas. Ni tampoco que algunas de esas posiciones pudieran resultar útiles para una mejor convivencia considerando quien las propone, para qué lo hace y a quien resultan realmente útiles. No conviene olvidar que vivimos en un mundo de desigualdades lacerantes.

No hemos de negar algún retroceso desde el Derecho penal del hecho al de autor, lo que debe animarnos a estar vigilantes al respecto. Tal podría resultar la novedosa legislación sobre violencia de género en el caso de que, en su aplicación, se activasen siempre determinados automatismos  que penalizan más al agresor masculino por el simple hecho de ser varón. Quede claro que no deseo entrar aquí ni en la constitucionalidad de esos preceptos ni en la necesaria discriminación positiva hacia las mujeres (que simplemente trata de compensar una muy habitual situación de desigualdad). Tan sólo apunto como posible que, sin conocer si en un hecho concreto se produce o no ese maltrato debido a una desigualdad o en la convicción de una superioridad y ánimo de dominación o desconsideración se aplicasen –sin más- tales preceptos, la sombra del hoy inaplicable Derecho penal de autor puede renacer.

Dicho lo anterior, y consecuentes con ese rechazo al Derecho penal de autor, no es extraño que en el desarrollo de los juicios penales -y en los interrogatorios a acusados-  se inadmitan tajantemente (o de admitirse se protesten por la defensa)  preguntas que puedan parecer propias de la órbita del citado Derecho Penal de autor. Existen lógicas excepciones (a los efectos de conocer estados mentales/consumos tóxicos y demás, en vista a determinar posibles afectaciones de capacidades cognitivo/volitivas, completadas por periciales médico forenses, etc.)

Pongamos un ejemplo de preguntas rechazables:

Se está juzgando a una persona por un presunto delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia del alcohol con tasa muy elevada.

Para intentar consolidar su tesis, la parte acusadora (que conoce los numerosos antecedentes -al respecto- del sujeto) pregunta al acusado si ha estado condenado ya en anteriores ocasiones por ese tema. O si bebe mucho habitualmente, etc.

Tales cuestiones están fuera de lugar (Derecho penal de autor) y tampoco aportan nada nuevo como prueba del delito (en todo caso si los antecedentes no están cancelados, ello será utilizado -en el supuesto de haberse probado el delito- como agravante de reincidencia, la cual quedará acreditada por la hoja de antecedentes penales y no tanto por la respuesta a pregunta alguna).

Que ese sujeto hubiese conducido bebido anteriormente o tenga tendencia a beber no prueba que lo haya hecho ahora. Para concluir eso se requiere una prueba objetiva clara, no una  presunción fundamentada en hábitos.

Sin embargo, y a pesar de todo lo comentado, no siempre preguntas que tienen que ver con la forma de ser, etc. del presunto autor deben prohibirse, aunque es posible que deba justificarse su alcance para que sean admitidas al ser oportunas.

Y ello aunque puedan parecer propias de ese denostable Derecho penal de autor. Veamos un ejemplo:

En el mismo juicio anterior, el acusado manifiesta que le sorprende haber dado una tasa tan alta en el control de alcoholemia pues se considera persona muy responsable, que procura no tomar alcohol cuando debe conducir y que, si debe manejar su vehículo habiendo bebido algo –lo que casi nunca sucede-, siempre se auto controla la tasa mediante un alcoholímetro portátil, para desistir de conducir si alcanza el mínimo prohibido o se encuentra afectado. Manifiesta que, probablemente, ese alcoholímetro suyo se habría estropeado y eso le indujo al error de considerar que no cometía  infracción alguna (error de tipo).

Entonces el acusador le pregunta lo mismo: si ha sido condenado anteriormente por ese tema; o bien le hace ver la existencia de tales antecedentes. Con ello, no está buscando una prueba de la comisión del hecho, sino de la falta de credibilidad del acusado al mentir  (ya que  manifestó ser cuidadoso y precavido en esa cuestión y que nunca conduce afectado por la ingesta de alcohol, habiéndose acreditado –ahora- que ha conducido de tal forma  en bastantes ocasiones).

Como se ha dicho, ha quedado probada la falta de credibilidad, no la comisión del delito. Si bien esa falta de credibilidad puede comportar, a su vez, un indicio que –indirectamente- contribuya a probar aquella comisión.  En ese supuesto, la forma de ser del individuo y sus conductas pasadas no son utilizadas para facilitar la toma de decisión condenatoria o no del Juez (como lo sería en Derecho penal de autor), pero la mentira en relación al hecho quizás sí. Aquí la pregunta formulada por la acusación es adecuada.

Observamos, por tanto, que no todo es ni tan blanco ni tan negro.

Pero, eso sí,  tengamos claro que  quien mató a un perro, de momento y hasta que se pruebe lo contrario, sólo  a un perro mató.

Jordi Cabezas Salmerón

Jordi Cabezas Salmerón, nacido en Barcelona el 21/12/49, Abogado penalista, es Diplomado Superior en Criminología y Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona. Miembro del Observatorio del Sistema Penal y Derechos Humanos de la UB, es también profesor del “Master Oficial en Criminología y Sociología Jurídico Penal” de esa Universidad y de la Mar del Plata (Argentina) y de Derecho Penal y Procesal Penal en la Escuela de Policía de Cataluña. Asimismo es profesor penalista en la Escuela de Práctica Jurídica del ICAB autor de diferentes ponencias/artículos y del libro “La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales”.

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