Ha resultado siempre de mi interés la temática relativa a la jurisdicción penal especial del menor y a cuestiones y conceptos tales como el populismo punitivo al respecto, responsabilidad e interés superior del menor, etc. a los que debe enfrentarse el abogado defensor.
En relación a ello he desarrollado diversos materiales de los cuales deseo someter aquí, a la consideración del lector, una síntesis de los aspectos que considero más significativos.
Como cuestión previa convendrá comentar que las actitudes emocionales de la sociedad frente a la delincuencia juvenil, van desde a): la consideración de que tal delincuencia es una denuncia de la propia sociedad (al evidenciar sus fallas), y entender aquélla como fruto de ésta –y a los delincuentes también como víctimas, al padecer –en su general marginalidad- las consecuencias de esas fallas sociales. Podríamos decir que son doblemente víctimas, pues la sociedad, generadora de desigualdades, primero los crea –fruto- y luego los persigue –victimas-, lo que comporta, para con ellos una “segunda injusticia”, hasta b): entender esa misma delincuencia como un peligro para la sociedad que, por tanto, deberá defenderse del mismo, neutralizando los ataques de los jóvenes delincuentes, castigándoles, etc.
La primera opción efectúa un análisis crítico de la sociedad, en tanto que la segunda no cuestiona la estructura, que por el contrario conserva y preserva de esos ataques.
A nivel de ciudadanía, y como posicionamiento social ante el tema, esa segunda opción es la que prevalece, y ello tanto por razones psicológicas como sociopolíticas.
Así, las reacciones emotivas a menudo impiden mayores razonamientos, y se recurre prontamente al castigo, etc., lográndose de esa forma descargar la angustia e inseguridad que produce el joven delincuente sobre las personas no delincuentes, que ven amenazado su esquema de convivencia y que sufren por el impacto que, en sus esquemas educacionales, producen tales conductas, además de que, al tener muy interiorizada la idea retribucionista bien/premio mal/castigo –en base a la educación recibida-, recurren a ella de inmediato.
Y en cuanto a las razones sociopolíticas, conviene desde la propia cúspide de la estructura social y desde la propia estructura, el mantenimiento incuestionado y la perpetuación del estado de cosas, por lo que debe combatirse cualquier riesgo de alteración. Aquí los medios de comunicación resultan, a menudo, unos aliados valiosos..
Esas actitudes de rechazo, castigo o represión –que se fundamentan en una distinción entre “los buenos y los malos”-, se materializan en manifestaciones verbales de condena, belicosidad en el trato a los jóvenes, etc., causando una magnificación del problema, pues el represaliado, aumenta su enemistad con el represor y el círculo vicioso se retroalimenta, generando mayor resentimiento cuanto mas duro es el castigo; en consecuencia los estigmatizados se reagrupan al sufrir la misma persecución, llegando a asumir su rol gracias al etiquetamiento, aprendiendo aún mas técnicas y orientaciones transgresoras, evidenciándose con ello, que la retribución, en sí misma, no es la solución, sino todo lo contrario.
Como se sabe, el actual ambiente de populismo punitivo, lleva a reivindicaciones de mayor dureza con los jóvenes infractores e incluso a equiparaciones con los adultos. Quienes así se manifiestan parecen ignorar que, para la existencia de un delito, no basta con que se produzca un resultado o riesgo lesivo penado por la ley, sino que sin existir causa alguna de justificación, debe podérsele reprochar a su autor, se le debe poder culpar de ello, hacerle responsable (Principio de culpabilidad como inspirador de nuestro sistema penal). Pero no cabe culpabilidad, sin capacidad de culpabilidad, imputabilidad o imputación personal -como se guste denominar-.
Y esa capacidad de culpabilidad pasa por la plena posesión de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de la capacidad de adecuación de la conducta a tal comprensión; estas capacidades de conocer y querer (cognitiva y volitiva) permitirán la comprensión social por parte del sujeto que las posea, y tal comprensión constituirá la base del reproche, como se dirá.
Y, a su vez, dado que el menor posee tales capacidades, como es obvio -a la luz de la psicología evolutiva-, cuantitativa y cualitativamente disminuidas y diferentes –respectivamente- en relación a las del adulto, su capacidad de culpabilidad y por ende su culpabilidad y responsabilidad también lo serán. Por ello, y en base al principio de igualdad que prescribe el trato desigual a los desiguales –al margen de consideraciones humanitarias-, los menores transgresores de normas penales no pueden ser tratados por la jurisdicción penal de adultos, ni equipararse a éstos, y como máximo, y de apostar por una jurisdicción especial de menores, ésta deberá tener un talante distinto, educativo y no retributivo, y educativo en el sentido de ofrecer al trasgresor aquello que no tuvo (no tanto educativo-sancionador). El tema de la responsabilidad del menor, distinta a la del adulto es, pues, crucial para neutralizar esa demanda populista. Y los abogados defensores deben efectuar, al respecto, cuanta pedagogía esté en su mano.
Conviene tratar ahora del concepto “Interés superior del menor”, al que deben orientarse todas las actuaciones de los operadores jurídicos y por descontado las del defensor. Así, internacionalmente se reconocen dos antecedentes que dan soporte a este Interés, a saber, la Declaración de Ginebra de 1924, y la Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959. Pero es en el año 1980 cuando esta idea adquiere fuerza, ya que la denominación Interés Superior del Menor aparece por primera vez en el Preámbulo de la Convención de La Haya (Best Interest of the Children).
Debe comentarse al respecto que el sistema de reforma emanado de la LORPM 5/2000 definió todas sus intervenciones penales como “educativas” (y no retributivas). Sin embargo, uno de los perjuicios que ha causado la buena prensa del término educativo (al margen de su contenido concreto) es que tal orientación se ha sobrepuesto al llamado “interés superior del menor” e incluso a las garantías procesales y penales definidas en la Constitución Española y la normativa internacional.
En cuanto al “interés superior del menor”, tal concepto ha sido reinterpretado y se ha identificado aquí con el sentido “educativo” con que las normas y las instituciones califican sus intervenciones. La tautología del sistema de reforma de menores es, en realidad, que el interés superior del menor no debe valorarse caso por caso, sino que está satisfecho siempre que se lleven a cabo estas intervenciones penales de corte educativo porque lo educativo, integrado su contenido de esta forma particular, es lo que atiende al interés superior del menor; y ello no respeta siempre el contenido que la CIDN consensuó para tal concepto. La consecuencia es que la palabra “educativo” sirve en múltiples ocasiones para aplicar medidas penales de adultos a menores.
Posteriormente, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), consagra el principio del “interés superior del menor”, y así en su art. 3.1 establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”. El concepto que nos ocupa (interés superior del menor) carece de definición legal, más debe ser identificado con la protección de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico le atribuye, y en consecuencia, cualquier actuación pública debe ir encaminada a prevenir que tales derechos sean lesionados y a repararlos en caso de que se haya producido su lesión. El letrado debe vigilar ese aspecto en todas las fases: conformidades, conciliaciones con víctimas –ambas con sus ventajas y perversiones-, etc, .no renunciando -en aras a un mal entendido interés superior del menor- a garantías procesales por la posible conveniencia para él de las probables medidas a imponer al menor, las ventajas de las cuales deberán reivindicarse en otra sede, como debiera haberse efectuado ya probablemente antes de la presunta infracción. Para el letrado defensor, entiendo que el interés del menor pasa por respetarle sus derechos procesales como ciudadano que es (siguiendo las conclusiones del CIDN), máxime en un modelo de responsabilidad como el vigente.
El paso del modelo de Justicia Juvenil tutelar o de protección, al de responsabilidad, se corresponde con el reconocimiento al menor de sus plenos derechos constitucionales y procesales, dejando de ser un mero objeto de tutela.
La contrapartida a ese reconocimiento de derechos es la exigencia de responsabilidades frente al incumplimiento de la norma penal. La cuestión será establecer de qué tipo de responsabilidad estamos hablando.
Y nunca una interpretación paternalista del “interés superior del menor”, podrá llevar a la reinterpretación de ese concepto, en el seno del modelo de responsabilidad. Ninguna conculcación de garantías o derechos constitucionales, procesales o penales, puede invocarse en nombre del interés superior del menor, pues éste (en el ámbito jurisdiccional y a diferencia –sólo en parte- de lo que acontecería en otros ámbitos) no cabe interpretarlo sino como el propio respeto a tales garantías.
No puede mezclarse un modelo de responsabilidad con uno tutelar; la responsabilidad hace exigible cumplir con obligaciones, y éstas no caben sin derechos. No debe mezclarse un modelo jurisdiccional, aún especial-, con uno extra jurisdiccional. Debe optarse por alguno, salvo que existan intereses ajenos a los del menor, y se persiga únicamente una defensa social frente al joven (protegernos de él y no protegerlo a él con respeto a sus garantías) suavizada –únicamente a nivel teórico- a través de un modelo pseudo garantista que permite exigir responsabilidad, pero en el que finalmente las garantías se diluyen por la reaparición del argumento sobre el menor como ser en construcción, que debe ser tutelado.
Y debe indicarse que el precitado modelo de Justicia juvenil basado en la responsabilidad, ciertamente hace entrar en crisis el concepto de irresponsabilidad de los menores mayores de cierta edad (adolescentes), mantenido hasta ese momento.
En este sentido el paso teórico más difícil de superar es la identificación de niño o menor con “inimputable”, para ello algunos autores proponen una distinción entre inimputabilidad y ausencia de toda responsabilidad. Esto permite avanzar desde la idea de menor inimputable (de 0 a 18 años) a la de adolescente “responsable” (14 a 18 años de edad).
Esa responsabilidad “especial” del joven adolescente (distinta a la de un mayor de edad) justifica la jurisdicción especial que nos ocupa, la cual se distancia de la general penal de los adultos.
En resumen: Si bien como ser en fase de crecimiento personal, el niño y joven deben ser apoyados por los adultos, tal apoyo habrá de efectuarse desde el más estricto respeto al individuo y a sus derechos como persona; y ello alejado de ese resabio paternalista y positivista que aún arrastra el actual control penal sobre los jóvenes, y que resulta impropio a un estado de derecho, así como la dureza del mismo, a pesar de la vertiente garantista introducida por el modelo de responsabilidad, que además aboga –en teoría- por medidas educativas y no retributivas para diferenciarlo del de adultos. A ello, entiendo, debe aplicarse el abogado del menor, en su relación con éste.