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Seguridad y libertades en época de pandemia

Conviene recordar (especialmente en los tiempos convulsos que estamos viviendo a causa de la pandemia del “coronavirus” y de las medidas excepcionales que los Gobiernos están tomando para combatirla) la eterna problemática entre seguridad y libertad; en definitiva: el dilema seguridad versus libertades.

Y ello es preciso a los efectos de conformar el marco conceptual en cuyo seno deberán ser valoradas y, en su caso, cuestionadas las iniciativas gubernamentales que se vienen llevando a cabo.

Así, La expresión seguridad, aparece en nuestro Texto Constitucional ya en la primera línea de su preámbulo: “La Nación Española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad…” y también en el artículo 17 cuando proclama “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad…”.

seguridad

Fuente imagen: https://bloggingtheology.net/2015/11/20/liberty-and-security/

El citado artículo desarrolla el aspecto de la libertad “Nadie puede ser privado de su libertad sino, con la observancia de lo establecido…”, etc. pero nada comenta ya en relación con el derecho a la seguridad que, debido a su ubicación en el texto mencionado, parece constituirse en derecho fundamental.

El concepto de seguridad no nos lo ofrece el Texto Constitucional, pero a nadie se le escapa que, por tal, debe entenderse aquel “ámbito pacífico” en que una persona pueda desarrollar los derechos y libertades que la ley le otorga.

La seguridad, así entendida, se puede concebir como un derecho importantísimo que debe asegurarse necesariamente (pues sin él todos los demás -libertad, propiedad, inviolabilidad de domicilio, etc.-, no pasarían de ser letra impresa al no poder ejercerse en un entorno inseguro, creado por el propio Estado o por determinados ciudadanos, que atentasen contra tales bienes jurídicos).

Sin embargo, entiendo que la realidad es otra. Entiendo que la seguridad no existe como un derecho autónomo, sino que nace precisamente del ejercicio pleno de todos los derechos y libertades individuales. No constituye pues un derecho previo sino que es –propiamente-  el mismo  disfrute de los otros.

Consecuentemente, no debe invocarse tanto un derecho a la seguridad  como la seguridad en el ejercicio de los derechos y libertades que la Constitución nos otorga.

El intento de darle vida propia al derecho a la seguridad, por encima de los demás, ha sido justamente un rasgo autoritario encaminado a devaluarlos. Y ese riesgo ha de conjurarse con energía.

Pero es que, incluso de no entenderlo así y seguir pensando en la seguridad como el requisito previo para el goce de los otros derechos y no como resultado del mismo, deberá admitirse que la citada seguridad no debe obtenerse a cualquier precio, pues en caso contrario esa misma seguridad generaría, paradójicamente, inseguridad.

En esta línea, resulta obvio que, si por ejemplo (y ciñéndonos únicamente a los clásicos delitos de resultado, y no ya de riesgo), para garantizar la seguridad ciudadana (y con ello evitar que puedan los desviados conculcar alguno de los derechos de quienes no lo son), la policía –garante constitucional de esa seguridad- procede a cacheos e identificaciones masivos o indiscriminadas con el fin de neutralizar a los delincuentes y con ello lograr el ambiente pacífico para los no delincuentes, el precio que éstos últimos deben pagar para el logro de ese marco de tranquilidad, es justamente el de perderlo, eso sí esta vez a manos de los efectivos policiales. Se caería así, a la larga, en un Estado policial.

En esa interpretación de la seguridad como derecho autónomo, el binomio seguridad-libertad es difícil de equilibrar, y máxime en la actual sociedad (sociedad del riesgo o sociedad de la inseguridad) que demanda incesantemente mayores dosis de seguridad. Ello sin entrar a considerar el conocido dicho “nos regalan miedo, para vendernos seguridad”, que es reflejo pleno de la realidad. Frase que debiera completarse con “y con esa seguridad que compramos desaforadamente estamos vendiendo nuestros otros derechos que aceptamos se nos limiten en aras a aquélla”. Toda una perversa estrategia.

Cierto que, al respecto, y aplicable a la persecución de delitos –por seguir con el ejemplo- en nuestro ordenamiento no existe duda de que se ha efectuado una plena y total apuesta para que la eficacia de los aparatos de control quede subordinada al respeto de los derechos y libertades constitucionales. Así el artículo 11.1 de La Ley Orgánica del Poder Judicial, lo establece con claridad “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando -no ya violando- los derechos o libertades fundamentales”.

El fin no debe justificar los medios. Y si no existe duda de que en aras a la eficacia en perseguir a esos causantes de inseguridad quepa vulnerar la legalidad vigente, el siguiente planteamiento es si en pos de esa eficacia puede establecerse una distinta legalidad que la permita. Entendemos que el individuo social ha estado dispuesto a sacrificar parcelas de libertad en aras al logro de seguridad pero no a que, en nombre de una supuesta plena seguridad, se le invadan todas sus libertades.

El tema  suscita controversias, y así, frente a sectores doctrinales que consideran a la seguridad y libertad como intereses en conflicto, de forma y manera que mantienen la tesis de que a mayor seguridad menor libertad, nos hallamos con otros que predican la inexistencia de libertad sin seguridad.

En el terreno penal, que es el mío, los primeros defenderán un derecho penal de mínimos, dirigido a la protección de bienes jurídicos de naturaleza personal, pues más allá de eso, constituiría una excesiva intromisión en las individualidades o libertades personales, en absoluto pactada en el “contrato social” Rousseauniano. Los segundos mantienen que en la actual sociedad del riesgo, los nuevos peligros -derivados de los avances tecnológicos, etc.- proporcionan beneficios a la comunidad, y deberá estudiarse si tal riesgo compensa la utilidad recibida. Pero en todo caso, si el ciudadano decide correr unos riesgos, los aceptará en una magnitud adecuada (y social y legalmente aceptada), pero exigiendo seguridad de que esa magnitud no sea mayor.

Es cierto que un derecho penal “máximo”, que persiga la máxima eficacia o prevención, puede atentar, con ese excesivo intervencionismo, al libre desarrollo de la personalidad del individuo, por lo que debería atemperarse y pasar tan sólo a perseguir la eficacia imprescindible. No conviene olvidar, pues, los principios de “ultima ratio” e “intervención mínima”.

En todo caso me reafirmo en la consideración de que la verdadera “seguridad” es la referida a la garantía del no recorte en los derechos y libertades.

Y regresando, de nuevo, a los momentos actuales de la crisis causada por el dichoso “coronavirus”, vemos como se ha decretado en nuestro país un estado de alarma, previsto legalmente para supuestos como el que nos ocupa; y en su marco se han establecido determinadas medidas de confinamiento con controles policiales en espacios públicos y proponiendo medidas de geolocalización telefónica a los efectos de controlar/denunciar a quienes rompen injustificadamente el precitado encierro, con anuncio de   futuras aplicaciones que adviertan telemáticamente de la cercanía de personas positivas del virus, en los desplazamientos.

Debe hacerse notar que, según el texto constitucional,  únicamente el estado de excepción –que no el de alerta/alarma imperante- permite la supresión de derechos fundamentales, lo que ya posibilitaría la crítica -desde el punto de vista jurídico- a determinadas medidas restrictivas adoptadas, tales como la de libertad deambulatoria, etc.

Desde la Administración se habla de futuros  confinamientos en lugares determinados (arcas de Noé) para asintomáticos, carnets sanitarios en relación al coronavirus a modo de salvoconductos para algunos movimientos, etc.

Estamos constatando, por tanto, cómo para garantizar la seguridad (en este caso la seguridad frente al virus) entendida como bien superior, parece lógico sacrificar determinados derechos. No hay bien superior a la vida/salud, por tanto no cabe discusión.

El miedo existente, también refuerza esa obediencia a las decisiones anunciadas y la consiguiente renuncia de derechos.

La propia ciudadanía se suma activamente a ejercer el control delatando a quienes presuntamente ignoran el confinamiento, exigiendo señales (lazos/pañuelos de colores varios, que no puedo evitar compararlas en cierta manera a las estrellas de David  portadas obligadamente por los judíos) que identifiquen a los autorizados a deambular, etc. Definitivamente, un repertorio de malas prácticas a nivel ético.

Todas esas iniciativas constituyen/pueden constituir, en puridad, sendos atentados a la libertad de movimientos, a la intimidad y dignidad, protección datos informáticos, etc.

Sin embargo, nos las muestran como las adecuadas a la situación y quizás, de forma algo acrítica, son asumidas.

Creo que hemos de estar por el fomento de una sociedad madura bien informada, que no precisa de paternalismos, en que los mismos ciudadanos concienciados de la bondad de determinadas conductas/medidas propuestas –estudiadas críticamente-, se conviertan en sus propios dueños, decidiendo respetar o no tales medidas (que, si son proporcionales y correctas, previsiblemente se aceptarán sin necesidad de imposición y sanción a la disidencia), velando siempre por evitar –al máximo-  ceder en el pleno ejercicio de derechos.

Y ello por el riesgo de que  se utilicen determinadas circunstancias para implantar medidas castradoras de libertades y derechos, que se verán sacrificados para el logro del fin  securitario perseguido y entendido como superior, lo sea realmente o no. Y  con el grave añadido de que esas estrategias puedan irse normalizando cara al futuro.

De nuevo, no todo vale.

Sin ir más lejos y en un esfuerzo por cumplir con medidas extraordinarias que puedo entender necesarias en esta época de pandemia, sin ceder excesivamente en otros de mis derechos, recientemente dije lo que sigue: “Ante las medidas de geolocalización anunciadas propongo lo siguiente: cumplir las condiciones del confinamiento y cuando realices las salidas autorizadas, confinar el teléfono en casa. No deseo colaborar en medidas que socavan derechos y que inician pendientes peligrosas de control”

Una cosa es la libertad de movimientos y otra –que no tiene por qué ser sacrificada aquí- el derecho a la intimidad, pues nadie tiene por qué saber si salgo o no a la calle ni a donde voy. Cumpliré con mi obligación y si no lo hiciese que quien controle me lo recrimine, pero no seré yo quien  le ofrezca mi derecho a la intimidad, como instrumento para controlarme.

Me consta que puede replicárseme diciendo que, si no voy a saltarme el confinamiento, no debe importarme que me controlen pues no me sancionarán. La respuesta es fácil, no me preocupa tanto la sanción como el control y mi cesión de derecho. Es una cuestión conceptual. También, a sensu contrario, se puede decir que quien confina el teléfono móvil en casa es porque no quiere ser sancionado y “borra pistas” del incumplimiento que va a realizar.  Respuesta. No exijamos a los incumplidores que, además, sean tontos; en todo caso, si es posible, concienciémoslos más.

Esa es la idea que he intentado plasmar, no sacrifiquemos derechos innecesariamente a cambio de una  pseudo seguridad, pues recordemos que la verdadera seguridad debe ser, precisamente y como dijimos, la posibilidad de ejercer esos derechos. Y ello debemos tenerlo, aún más presente si cabe, en épocas de crisis que, tal y como hemos dicho, suelen servir de excusa para lograr renuncias de la ciudadanía a sus derechos por el temor en que vive.

 

Jordi Cabezas Salmerón

Jordi Cabezas Salmerón, nacido en Barcelona el 21/12/49, Abogado penalista, es Diplomado Superior en Criminología y Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona. Miembro del Observatorio del Sistema Penal y Derechos Humanos de la UB, es también profesor del “Master Oficial en Criminología y Sociología Jurídico Penal” de esa Universidad y de la Mar del Plata (Argentina) y de Derecho Penal y Procesal Penal en la Escuela de Policía de Cataluña. Asimismo es profesor penalista en la Escuela de Práctica Jurídica del ICAB autor de diferentes ponencias/artículos y del libro “La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales”.

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