Del No es No al Si es Si

La subversión del principio de la carga de la prueba

Nuestro Derecho Procesal Penal resulta –como debe ser- garantista con respecto a los derechos del procesado.

El derecho a la presunción de inocencia –consagrado en el artículo 24.2 de nuestro texto constitucional- tiene una especial trascendencia. Comporta que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario mediante pruebas lícitas, que hagan alcanzar al Juez o Tribunal un nivel de certeza más allá de toda duda razonable respecto a su culpabilidad.

Sabido es que, en caso de duda, resulta de aplicación el principio “in dubio pro reo” que comporta la absolución del acusado. Este principio constituye, por tanto, un complemento al de presunción de inocencia antes citado.

Cuando un acusado se presenta a juicio, lo hace en calidad de persona inocente pero sobre la que las acusaciones entienden poseer pruebas de su culpabilidad en determinado hecho.

En el tal juicio se mostrarán esas pruebas que, en el caso de llevar al Juzgador al convencimiento cierto –sin duda alguna- de su culpabilidad, variarán el estatus del justiciable de inocente a culpable. En caso contrario, bien porque tales pruebas generan dudas o no convencen lo más mínimo, el acusado seguirá manteniendo la inocencia inicial que no ha podido ser enervada; queda absuelto.

El derecho a la presunción de inocencia lleva parejo que no puede exigírsele al procesado ninguna actividad probatoria encaminada a hacer prueba de su inocencia y, que por ende, será sobre la parte contraria (la acusación que defiende su culpabilidad) sobre quien recaiga la carga de probarla.

Sentado lo anterior, en el tema de los delitos contra la libertad sexual (que se cometen cuando no existe consentimiento de la agredida/o para realizar esas conductas), se plantean –en ocasiones- determinadas dificultades probatorias, máxime considerando que tales comportamientos se llevan a efecto lejos de la “luz pública”.

Se ha intentado sintetizar la cuestión a través de eslóganes  como “No es no”. En definitiva que, de no probarse que la presunta víctima se ha negado a la relación, no existe delito (naturalmente se considera que existe negativa cuando la víctima carece de conciencia por ingestas tóxicas o por inmadurez, etc.). 

Pero del “No es no” se ha pasado al “sólo sí es sí”, lo cual comporta  que, de no probarse que hubo consentimiento, el delito existe. El “sólo sí es sí” resulta más radical, al evitar algunas situaciones en que el “no” resulta dudoso (inacción, etc.).

Un peligroso giro que, al margen de otras consideraciones, subvierte el principio de que quien debe probar es quien acusa. Y ello hace tambalear principios fundamentales en el proceso penal; y no cabe aceptarlo.

Aunque parezca que “no es no” y “sólo sí es sí” vienen a establecer lo mismo (que sin consentimiento se genera infracción penal), la valoración y carga  probatoria sufre variaciones.

Así, en base al “no es no” la presunta víctima  (tanto si lo ha sido, como si no) tendrá interés en acreditar esa negativa mientras que, el presunto culpable no lo tendrá en absoluto (tanto si ha cometido el hecho como –y aún con mayor motivo- si no lo ha llevado a término). La carga de la prueba correrá, pues, a cargo de quien acusa y ello, además encaja con el principio general. Como debe ser.

Pero si pasamos al escenario del “sólo sí es sí”, la presunta víctima carecerá de todo interés en probar ese consentimiento que abortaría su acusación, en tanto que el acusado tendrá todo el interés en ello para hacer aflorar su inocencia o para huir de la acción de la justicia. En definitiva el interesado en probar que hubo consentimiento es el acusado sobre el que pasa a recaer, por tanto, la carga de la prueba. Él debe probar que hubo consentimiento (hubo el sí). En el “sólo sí es sí” el acusado debe probar el “sí”. Y de tal forma se subvierte el principio general (quien acusa debe probar la realidad de su acusación y no el acusado su inocencia -que la mantiene intacta en tanto las pruebas aportadas por la citada acusación no la enerven-). Esa subversión es inaceptable en un Estado democrático de Derecho, al margen de la comprensible -si se quiere-  protección o incluso hiperprotección de la víctima que se está buscando en este tipo de delitos. Inspecciónense otros caminos, pero nunca el de recorte de garantías ofrecido por el proceso penal.

En esta clase de delitos la ausencia de consentimiento es la clave para su existencia, y debe ser probada, como corresponde, por quien acusa. Eslóganes aparte.