Naturalmente que el artículo 66 (y en concreto su apartado 1.6ª) del Código Penal español vigente, existe. Sucede, sin embargo y a mi entender, que está infrautilizado en las estrategias de defensa desplegadas a favor de los acusados en un proceso penal.
En su día publiqué en otra sede un artículo sobre el tema y que precisamente llevaba por título “Infrautilización del art. 66.1.6ª CP en las estrategias de defensa; hombre real versus hombre medio en sede de imputación personal”.
En él desarrollaba la cuestión apoyándome en conceptos tales como culpabilidad, motivación por la norma, condicionantes socioculturales, hombre medio y real, etc. que siempre han sido objeto de mis inquietudes a través de diferentes artículos (algunos de ellos publicados en este foro), tesis doctoral y libro al respecto.
El presente texto trata de visibilizar esa citada infrautilización y criticarla, a modo de resumen –sobre la cuestión- de todas las publicaciones anteriormente mencionadas, recuperando determinados apartados de las mismas.
Comencemos indicando que el artículo 5 de nuestro Código Penal vigente, al establecer que “No hay pena sin dolo o imprudencia”, está recogiendo el principio de culpabilidad, que caracteriza al actual derecho penal, el cual repudia así la responsabilidad objetiva en base al resultado, exigiendo, para penar, un desvalor de la conducta (en el sentido de desvalor personal) a añadir al desvalor del hecho que se plasma en aquel resultado.
Tan solo cabrá dirigir, pues, el reproche penal hacia quien gozando de capacidad para la culpabilidad, esto es, siendo imputable (plenitud mental), incurra en una conducta típicamente antijurídica, de forma dolosa (intencionada) o imprudente. Únicamente en ese supuesto, -y excluidas posibles causas de no exigibilidad o errores- se es culpable/existe imputación personal, y cabe exigirse una responsabilidad penal (existe posibilidad de reproche).
Entiendo como más prioritaria la búsqueda de los fundamentos de la imposición de pena a un individuo concreto -aquel a quien se le imputa la infracción penal, y se juzga por ello- (o sea a la cuestión de la culpabilidad), que la de los fundamentos generales del recurso a la pena por parte del Estado (lo cual se interrelaciona más con la conducta merecedora de pena, en relación con la prevención y todo ello enmarcado en la teoría del bien jurídico). En definitiva se trata de utilizar el concepto material de culpabilidad y no tanto el normativo.
Hablando de otro modo, debe considerarse al “hombre real” y no al inexistente “hombre medio”, como barómetro de la culpabilidad. En definitiva, la plasmación material del concepto normativo de culpabilidad –capacidad de motivación por la norma sin merma-, no debe ser el hombre medio; debe serlo el real a enjuiciar (único verdadero).
Así entendida, la culpabilidad –estadio fundamental en la Teoría del delito-, tiene una misión individualizadora-garantista, pues frente a lo genérico de la antijuricidad (contrariedad a ley) de una conducta, la culpabilidad debe venir animada por un criterio valorativo (a partir del principio de igualdad que no es otro sino el trato desigual para lo desigual, atendiendo a la diversa capacidad de resistencia frente a la opción por conductas consideradas ilícitas, que cada cual posee en base -asimismo- a su distinta capacidad de motivación por la norma penal), atendiendo al enlace personal entre el autor y su acción, que es irrepetible e individual.
Dicho lo anterior, mantengo, como en su día justifiqué en mi libro “La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales” (Ed. Anthropos, Barcelona, 2014), que los condicionantes socioculturales y económicos afectan decisivamente, a la capacidad de motivación por la norma penal de los diferentes sujetos, en función del estrato social en que éstos se hallan ubicados, y que por ello, deben ser considerados, a nivel individual, para la exacta determinación de su culpabilidad en el supuesto de un enjuiciamiento penal.
Así, por ejemplo, ¿qué decir de quienes por su escaso/diferente proceso de socialización, o por sus vivencias y esquemas consecuentemente asumidos -todo ello de etiología social-, no efectúan juicio de desvalor ante una representación mental -que de tenerla otra persona, con otro grado de socialización, etc., sí le generaría ese juicio?
En definitiva, la consideración de las afectaciones a la capacidad de ser motivado por la norma penal (y la ubicación sociocultural, la afecta) deberá producirse en aras al ya citado principio de igualdad y, además, tales condicionantes socio culturales debieran incorporarse a la dogmática penal, en la medida en que, si bien de etiología distinta, producen los mismos efectos desmotivadores que otras figuras sí aceptadas, como el error.
Pero la verdad es que esa consideración no existe realmente. Por ello se trata de evidenciar esa omisión y criticarla.
Y ello, pues a pesar de que el tan referido artículo 66.1.6ª – al ofrecer un criterio para la individualización de la pena- rezando así: “Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”, parece incorporar las consideraciones que reivindicamos (al formar parte de las circunstancias personales), la tal incorporación se limita normalmente a aspectos tales como situación laboral o económica pero alejadas de todo enlace con la capacidad de motivación por la norma, sino a poco más que a los efectos de establecimiento de cuantías en sanciones pecuniarias. etc.
Sin embargo, lo cierto es que la puerta está entreabierta y entiendo que es preciso abrirla de par en par y, hasta que exista una previsión mejor, no infrautilizar ese resquicio ni apoyarse simplemente en atenuantes analógicas al respecto, como viene sucediendo.
Concretando, mi propuesta es la de abrirnos a una consideración relevante de los condicionantes socio-culturales del sujeto, para establecer su culpabilidad penal. De momento utilizar el artículo del código que nos ocupa incorporando como circunstancias personales del delincuente todas aquellas que puedan acreditar, en su caso, afectaciones a su capacidad de motivación y por ende al reproche, tales como toda su situación, datos o elementos que configuran su entorno social y su componente individual (a través de periciales sociológicas, servicios sociales, etc. y esperando que no suceda como en la actualidad ya que, en no pocas ocasiones y por desgracia, ello sirve para dar aún menos a quien menos tiene).
Ciertamente, tampoco los Tribunales están mucho por la labor. Así, resulta interesante constatar que, aún en la actualidad, cuando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo abandona la mera remisión a la integridad de las capacidades cognitivas y volitivas para mantener la imputabilidad y migra –como la dogmática- hacia el concepto de imputabilidad como capacidad normal de motivación por la norma penal, se sigue oponiendo a la consideración de los meros factores socioculturales como elemento de matización de la responsabilidad penal, salvo que éstos lleguen a producir alteraciones o anomalías psíquicas, incluidos los trastornos de personalidad, lo que de otro lado es exigido ya por el propio código penal, para considerar la inimputabilidad.
Sigue pues sin abrirse la brecha a los condicionamientos socioculturales como afectadores de la capacidad de motivación o incluso, caso de mantener la terminología tradicional, de las capacidades cognitivas (comprensión adecuada de los hechos y comprensión del reproche moral de la sociedad hacia ese hecho) y volitivas (motivación de la acción e impulso o control de esa acción). Qué duda cabe que el autocontrol y la comprensión del reproche también pueden afectarse por un marginal proceso de socialización que no tiene por qué haber generado trastorno psíquico alguno, tal y como entiendo y he expuesto en mis trabajos.
Resumiendo lo dicho: dado que los condicionamientos socio-culturales pueden llegar a afectar a la capacidad de motivación por la norma como otras figuras –que aunque de etiología distinta, como el error- sí son consideradas por la dogmática y el derecho positivo, como afectadoras de la culpabilidad/imputación personal, deberá abogarse por su inclusión como causa de inculpabilidad –quizás en sede de no exigibilidad-, salvo que se reconozca como función prioritaria del derecho penal la de defender los intereses de los mejor ubicados socialmente, respecto de aquellos otros con peor ubicación.
Sólo esa mas sólida consideración de los condicionantes citados, será válida en tanto persistan las actuales desigualdades sociales, pues no es suficiente con la previsión, al efecto, del art. 66.1.6ª CP. Sin embargo, y en tanto ese reconocimiento no tenga lugar, entiendo que el precitado artículo, como única vía existente, debe ser mas utilizado, en su caso, en la estrategia de las defensas penales, y asimismo deberá gozar de mayor consideración por parte de la Judicatura, que desconsidera habitualmente ese precepto, cuando no lo usa de forma “perversa”, en contra del reo.