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Rimando: el bien y el mal en el Derecho Penal

Deseo iniciar este artículo recordando –pues hace al tema- una curiosa forma de actuar que he comentado en algunas ocasiones –entresacada de entre otras múltiples en el mundo animal-, cual es la de los pingüinos; esas aves patosas y simpáticas que habitan en gran número la desierta Antártida. Así cuando las crías de los pingüinos salen de sus huevos, los padres han de dejarlas solas para irse al mar en busca de comida. Eso plantea un serio problema, porque los pequeños pingüinos se encuentran recubiertos de un plumón tan ligero que resulta insuficiente, por sí mismo, para mantenerlos vivos en las temperaturas extremadamente frías del Polo Sur. Entonces lo que hacen los pollos es quedarse todos juntos sobre sus islotes de hielo, miles de pingüinos recién nacidos apretujados los unos contra los otros para darse calor. Pero para que quienes se encuentran en la parte exterior del grupo no se congelen, los pollitos permanecen en constante movimiento “rotatorio/traslativo” -soberbio ballet-, de manera que ninguna cría tenga que estar a la intemperie más de unos segundos.

De haber sido llevada a cabo por hombres y mujeres, esta ingeniosa artimaña colectiva se habría entendido como una muestra de la solidaridad humana. Sin embargo, parece que en los pingüinos, que no entienden de palabras -ni bellas ni feas-, el hecho de protegerse los unos a los otros se debe a que así tienen más esperanzas de sobrevivir todos y cada uno. Es una generosidad egoísta dictada por la memoria genética, por la sabiduría “bruta de las células”.

Lo que llamamos “el bien” ya está pues presente en la entraña misma de las cosas, en los animales irracionales, en la materia ciega. Ni siquiera es algo que deba aprenderse y cuyo aprendizaje y ejercicio posterior sean meritorios, como se nos viene predicando.  Aunque sería mejor decir que se nos predica sobre lo “conveniente” e “inconveniente” que, como creaciones “artificiales”, sí deben aprenderse, en lugar de sobre lo “bueno” y lo “malo”.

Recuérdese el pensamiento de R.G. Ingersoll “En la naturaleza no hay premio ni castigo, solo hay consecuencias”.

El bien (y el mal) está únicamente ahí; no hay buenos y malos en sí mismos. Coexisten en el mundo el furor, la violencia, el caos y también esos pingüinos ordenados y fraternales. Y los sujetos transitan ese mundo viviendo momentos de orden y de caos, atravesando zonas claras y obscuras.

Tras esta introducción y pasando ahora al entorno del proceso penal, parece -como he indicado en otras ocasiones- que, únicamente interesa, en el momento de enjuiciar al delincuente, “su comportamiento en el instante de los hechos, bajo la óptica del estándar”, y prácticamente en absoluto, el caldo de cultivo específico, que ha podido generar ese comportamiento -haciéndonoslo comprensible, y en el que ha estado inmersa la vida del enjuiciado. En el juicio se nos una “hace asistir en directo al acontecimiento”, en expresión utilizada por Ignacio Ramonet (pág. 87), aunque referida, en su caso, a los medios de comunicación. Se supone que la imagen o descripción del acontecimiento basta para darle toda su significación, estableciéndose la engañosa y perversa ilusión de que “ver es comprender”. Sin embargo, nuestra racionalidad moderna se ha edificado muy exactamente contra el postulado de “ver es comprender”.

Los racionalistas del Renacimiento y del Siglo de las Luces tuvieron que combatir las fuerzas oscurantistas que se apoyaban en la idea de que “ver es comprender”. Galileo mostró que aunque yo vea al Sol girar alrededor de la Tierra, en realidad es la Tierra la que gira alrededor del Sol. Y Diderot, con los enciclopedistas, advertiría de que hay que desconfiar de los propios ojos y de los propios sentidos. Yo veo el horizonte plano, pero la Tierra es redonda. También lo establece ya la sabiduría popular cuando mantiene “que el hábito no hace al monje “y “que las apariencias engañan”. La razón y el razonamiento son los que me hacen comprender, y no los ojos.

Cuando el Juicio penal, al igual que la información moderna, se basa en la idea de que ver es comprender (proporcionando sólo la descripción precisa y supuestamente verificada de un hecho y, a lo sumo, antecedentes inmediatos pero sin ofrecer un conjunto de parámetros que permitan comprender su significación profunda -qué, por qué, en qué contexto, por qué causas, etc.; en definitiva y, en el supuesto del enjuiciamiento, sin la biografía muy anterior al hecho-), aparece el problema.

El tal problema contribuye a una formidable regresión intelectual, que nos hace volver varios siglos atrás, a la era pre-racional.

Solo podemos comprender profundamente un hecho, conociendo los condicionantes últimos que han llevado a su producción. Hechos que parecen de una brutalidad gratuita (maldad) incomprensible pueden llegar a ser entendidos aunque no necesariamente justificados.

Y es que “no existe la maldad pura”, como nos recuerda el psicólogo Reinhart Lempp citando a su maestro Ernst Kretschmer. Con esta frase quiere significarse que en todos los casos se dan motivaciones y condicionamientos de tipo biológico -hoy se sabe que son los menos-, y social -hoy se sabe que son los más- que fundamentan la llamada “maldad” y que intervienen además de forma decisiva, como causa primera de la acción.

Y sin embargo, importantes penalistas, aún aceptando que una notable parte de la delincuencia normal obedece a factores de desigualdad social y deficientes/distintos procesos de socialización, constatan que no por eso deja de castigarse. Argumentan que se trata de una desigualdad, la social, que no llega a afectar tan profundamente las leyes psíquicas de la motivación (en concreto de la motivación por las normas), como para que ésta pueda considerarse por completo anormal. A ello ya me he referido, en otros espacios, de manera disconforme.

El verdadero argumento estriba más bien en mantener la vigencia de la norma; eso sí: ¿norma de quién y frente a quién?

En definitiva, se trata sostener el statu quo imperante y ciertamente injusto.

En apoyo a mi tesis disconforme, la importancia del entorno social es tan profundamente significativa que, por ejemplo, para juzgar a los menores de edad penal, y por imperativo legal, se tendrán en cuenta no sólo los hechos cometidos sino sus circunstancias sociales personales y familiares (entorno).

Así el art. 2 tres 1 de la Ley Orgánica 4/92 de 5 de Junio sobre Reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores (reproducido en el art. 39 de la vigente Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores) reza: “Igualmente (el Juez en su resolución) valorará las circunstancias y gravedad de los hechos así como la personalidad, situación, necesidades del menor y su entorno familiar y social”.

Luego ese entorno influye de forma tan decisiva que el juzgador debe considerarlo. ¿Por qué no predicar lo propio –en derecho positivo-  en el supuesto de los mayores de edad penal? ¿O es que vamos a mantener que por el simple hecho de ser mayores esas circunstancias dejan de seguir marcándolos –cuando es bien conocida la imprimación que recibe el ser humano, justamente de joven-? ¿Se predica acaso que con la mayoría de edad, puede uno desvincularse ya de su entorno y por ello liberarse de él y de su influjo de forma plena?

Eso no puede mantenerse sin aceptar, a su vez, una especie de inducción coactiva en base a la patria potestad, etc. ejercida por los padres y círculos primarios en las conductas desviadas de los menores; y eso no se acepta pues al margen de no ser así, la Ley de Menores no hace responsables penales a los padres de aquellos. En definitiva, los aspectos sociales deben valorarse en menores y en mayores de edad penal.

Y concluimos que existen condicionamientos que generan determinadas conductas pero  la maldad pura no existe y, en consecuencia, la bondad pura tampoco. Es más: ni la maldad ni la bondad son, en último extremo, atributos de los sujetos sino las partes, si se quiere y como se dijo antes, “obscura” y “clara” del universo; partes que se complementan, constituyéndolo. Universo en que se ubican y transitan los individuos.

Todo lo anterior conecta plenamente con mi continua crítica a la figura del inexistente “hombre medio” en una sociedad generadora de desigualdades, y conecta asimismo con la cuestión de que la motivación por la norma y por tanto la culpabilidad no debe ser considerada un concepto normativo sino que requiere el estudio empírico de la biografía individual.

Decimos normativo en el sentido de ligado al parámetro “hombre medio” y a la rechazabilidad de todo lo que se separe de él; aunque si esa rechazabilidad se viese atenuada por la consideración de las especiales circunstancias de cada sujeto, el concepto normativo sería ya más aceptable.

Todo ello en la medida que la diversidad de condiciones socioculturales y económicas en que se hallan inmersos los distintos individuos, y causantes de las fallas en su integración -por ejemplo por distorsiones cognitivas-, configuran/condicionan también motivaciones distintas para los diversos sujetos y, por tanto, muy posiblemente diferentes a la estándar establecida.

Así, Hassemer (pág. 12 nota de los traductores) asegura en este sentido que “la teoría de la imputación se debe basar en el “discurso”, es decir en la forma y las condiciones en que las personas construyen la realidad social en la que viven, y no en conceptos metafísicos, ni en estructuras lógico-objetivas preexistentes y vinculantes a cualquier valoración que de las mismas se haga” (hombre medio con nivel cognitivo medio, etc.). “La construcción social de la realidad obliga a combinar puntos de vista empíricos y normativos, que en última instancia, son producto del nivel cultural… Y en las actuales sociedades, coexisten diversos niveles culturales.

Hassemer se refiere también a la capacidad cognitiva como elemento crucial en el dolo o intención –y ello no se discute-, y nos indica que debe insistirse “en el deber del tribunal de instancia de comprobar exactamente las posibilidades concretas con las que cuenta la persona en concreto” (págs. 229-230).

Entiendo que ello va más allá de la simple constatación de que no existen graves alteraciones en la cognición, y que en realidad se trata de verificar  el calado del capital simbólico que la hace posible, y su alejamiento del patrón estándar.

Debemos poner en evidencia, por otro lado, la existencia de otra gran contradicción social entre las explicaciones teóricas más avaladas por la investigación y la praxis jurídico-penal que existe en todo el mundo.

Efectivamente, las políticas criminales de todos los países se sustentan en las ideas de la perspectiva clásica, cuyo planteamiento básico, como se sabe, es que los seres humanos se desvían de las pautas de convivencia y delinquen a causa de su tendencia a obtener el placer; consecuentemente, los Estados han de confrontar esta tendencia humana con la amenaza, y la aplicación efectiva de penas privativas de libertad que pretenden fundamentalmente que el posible delincuente sopese ese “desplacer”, frente al placer, y se abstenga de la conducta nociva. Esta concepción lleva implícita la creencia en la racionalidad de la conducta humana. El “hombre de conducta racional media”.

Durante este y el pasado siglo, y como consecuencia de la investigación científica, se han formulado diversas teorías de la desviación y de la delincuencia más veraces y elaboradas, que han puesto el énfasis explicativo en los factores sociales, las variables individuales y los elementos situacionales. Desde la Escuela de Chicago con la desorganización social en las ciudades en formación, pasando por los funcionalistas con la discrepancia entre fines y medios adecuados para obtenerlos, y llegando a la teorías del aprendizaje y cognitivas -asociación diferencial, en que se gesta un aprendizaje desviado, por imitación de modelos, dificultades en la adquisición de habilidades cognitivas para la interacción social, etc.- y ya finalmente a las más críticas del etiquetaje y las conflictuales, se han ido planteando explicaciones al fenómeno.

A pesar de ello, las políticas criminales continúan fundamentándose casi exclusivamente en los planteamientos de la escuela clásica (los códigos penales, que establecen penas y medidas de seguridad, son la “terapéutica” universal para el control de la delincuencia respecto a quienes han elegido “libremente” el mal) y esas políticas ignoran los enfoques explicativos antes referidos.  

Queda, pues, claro que en lugar del mal sin más lo que existe son capacidades de motivación por la norma y de autocontrol/ frenado anormales (mermadas) que, además, deben considerarse causa de una minoración en el reproche penal. Y queda igualmente claro, que cualquier causa generadora de esa “anormalidad” en las tales capacidades, debe ser considerada (salvo, a lo sumo, aquellas buscadas expresa y libremente por el sujeto); lo contrario es absurdo.

Cómo se ha dicho, tradicionalmente se ha venido considerando como presupuesto básico y fundamental de la responsabilidad el hecho de “poder actuar de otro modo” (libertad de voluntad). O sea que pudiendo hacer el bien se elige hacer el mal (sin entrar a discutir ahora si las normas impuestas por quien puede hacerlo, protegen realmente el bien de todos o solo el de algunos, generando el mal de otros).

Sin embargo y siguiendo a Mir Puig, leemos:

y aún admitiendo que la decisión humana no se explica como mero producto mecanicista, es razonable pensar que sí se halla determinada, en cambio, por la concurrencia de los distintos factores, en parte normativos, que concurren en el proceso de motivación racional con arreglo a sentido: la disposición hereditaria y el medio dan origen, al confluir, a una personalidad determinada que reacciona de una determinada forma ante cada situación motivacional y en definitiva no puede dejar de decidirse por el motivo que según su modo de ser –del que no es libre– en el momento concreto e irrepetible le parece preferible por la razón que sea y en el sentido (incluso irracional) que sea”.

“Una tal decisión será propia del sujeto, pero lo lógico es pensar que en el instante en que se tomó, no pudo ser otra ante los concretos (e irrepetibles) factores concurrentes -incluso el punto de vista del sujeto en ese preciso momento-, por mucho que en un momento anterior o posterior o introduciendo alguna variante hubiera podido ser distinta” (pág. 542).

Con lo que no cabe fundar la culpabilidad tanto en el poder actuar de otro modo, sino en la normalidad motivacional.

Aquí se observa un abandono de la figura del “hombre medio”, en favor del hombre real como vengo manteniendo, y la aceptación del influjo del entorno y, por ende, de los factores socioculturales como condicionantes en la toma de decisión y, por tanto, incidentes en la posible culpabilidad.

Desde la perspectiva de la Criminología Clínica, es común mantener que la capacidad de pensar sobre lo que se piensa en general no existe en el delincuente, o existe en un menor grado. Es obvio que esa capacidad permite, a quien la posee, ser más “libre”, al poder descubrir/elaborar más opciones y alternativas de acción frente a determinadas situaciones. Pues se trata de opciones y alternativas con las que “se enriquece” mentalmente, y entre las que podrá elegir en el momento adecuado. Es evidente, por tanto, que frente a quien sólo posea una alternativa elaborada, aquel otro que “almacene” cantidad de ellas, será más libre en el sentido de poder elegir entre más.

¿Por qué la capacidad que nos ocupa apenas se observa entre muchos delincuentes?

La respuesta debe hallarse en que el delincuente, según ya se ha indicado anteriormente, persigue el beneficio o gratificación inmediata; con ello el fuerte impulso hacia la obtención inmediata del placer no está “domado” por una capacidad de “razonabilidad” que permita prever y ponderar perfectamente consecuencias. ¿Cuál es entonces la causa de que el delincuente persiga el beneficio o gratificación inmediata y no posea la capacidad de pensar sobre lo que se piensa? En definitiva, conducta con escasa racionalidad.

Para responder a esta pregunta incidamos, de nuevo, en el tema de las carencias cognitivas. Esa incapacidad para demorar las gratificaciones comporta que la actuación de esos sujetos sea inmediata, con todos los inconvenientes que ello plantea, al no saber elaborar estrategias de conducta que permitan demorar y adecuar su comportamiento hacia logros retardados y compatibles con la aceptación o tolerancia social. Cuando se habla de un factor psicopático -paso a la acción continuo-, parece justificarse esa forma de actuar.

Pero entiendo que otro factor no patológico de igual importancia para justificar esa forma de inmediatez actuacional, es el derivado de “la pobreza cognitiva” del sujeto afecto por su entorno, dado que así le ha socializado su grupo primario, y que, como ya se ha indicado anteriormente no le permite elaborar alternativas, con lo que la acción es prácticamente automática al no existir posibilidades distintas entre las que elegir.

Se pierden dosis de libertad y se cae en el esclavismo de la propia “pobreza intelectual”.

Si lo que se precisa para reinsertar a un individuo preso (interviniendo en su área cognitiva), es justamente enseñarle capacidades que no tenía – por causas ajenas a él y fruto de una desigualdad social no deseada ni generada por él, sino más bien causada por los que luego le enjuiciaron-, parece que la solución de castigarle con una privación de libertad es la más absurda de las respuestas posibles.

Pero eso no es todo, los equipos de tratamiento, en su intervención en otra área decisiva, como es la ambiental, intentan reeducar al interno para que, a pesar de que sus comportamientos son los propios del medio del que procede, él pueda variarlos para actuar del mismo modo que lo hacen los provenientes del medio ideal estándar. En mi opinión esto ya es excesivo, sin que por ello se nos escape su utilidad funcional. Es excesivo porque equivale a decirle al interno lo siguiente:

Mire, Vd. proviene de un medio desigual al ideal y su conducta es fruto de la influencia de ese medio, y la coherente para sobrevivir en él,  pero como resulta molesta para los de los otros medios, ahora, cuando Vd. regrese al suyo de procedencia -pues en otros, Vd. no tiene demasiadas posibilidades- , medio que por cierto nadie habrá mejorado, navegue allí contra corriente -superando las influencias imperantes-   y sin plantearse crítica alguna, haga Vd. el favor de comportarse de un modo que agrade a los de los medios más próximos al ideal, y que dicho sea de paso, tienen la responsabilidad de la existencia de ese medio suyo tan alejado de aquellos.

Francamente parece algo fuerte, pero repito que es funcional ese conformismo necesario para ocultar las contradicciones y desigualdades existentes; sobre todo cuando nada desea hacerse para subsanarlas.

La superación de la cárcel, no pasa por las alternativas que se barajan: ayudar a  los delincuentes con tratamientos externos, sin ingresarlos ni reeducarlos dentro de la prisión. La verdadera alternativa es el cambio social que elimine las desigualdades, y con ello la “necesidad” -en base al quasi determinismo por fallas cognitivas/pobreza intelectual en la búsqueda de alternativas, aprendizaje delictivo, etc.- de delinquir y de ir por tanto a la cárcel.

Superar la cárcel pasa por su extinción, gracias a un cambio social que elimine las causas que generan mayoritariamente la necesidad de llegar a ella. Debemos incidir en ese cambio social actuando a nivel individual, en todas nuestras relaciones sociales, con ópticas críticas y con criterios que permitan ese cambio.

Vemos, por tanto, que la cuestión criminal no es tan sencilla como castigar al presunto portador del mal para proteger el presunto bien.

Bibliografía

Chomsky, Noam y Ramonet, Ignacio: Cómo nos venden la moto. Ed. Icaria, Barcelona, 1998.

Hassemer, Winfried: Persona, mundo y responsabilidad, bases para una teoría de la imputación en derecho penal (Traducción de Francisco Muñoz Conde y Mª del MAR Díaz Pita) Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999.

Mir Puig, Santiago: Derecho penal. parte general (4ª edición). Ed. Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU), Barcelona 1996.

Jordi Cabezas Salmerón

Jordi Cabezas Salmerón, nacido en Barcelona el 21/12/49, Abogado penalista, es Diplomado Superior en Criminología y Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona. Miembro del Observatorio del Sistema Penal y Derechos Humanos de la UB, es también profesor del “Master Oficial en Criminología y Sociología Jurídico Penal” de esa Universidad y de la Mar del Plata (Argentina) y de Derecho Penal y Procesal Penal en la Escuela de Policía de Cataluña. Asimismo es profesor penalista en la Escuela de Práctica Jurídica del ICAB autor de diferentes ponencias/artículos y del libro “La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales”.

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