Siempre he venido insistiendo en evidenciar y criticar lo que entiendo una grave omisión en el entorno penal.
Se trata de la no consideración de los condicionantes socioculturales y económicos del justiciable en la determinación de su culpabilidad, de forma profunda y más allá de las actuales previsiones genéricas a los efectos de individualización de la pena.
Y ello por entender que tales condicionantes pueden afectar seriamente a la capacidad de motivación del sujeto por la norma (a la capacidad de hacerla suya y de ajustarse a ella) y que, en consecuencia, no resulta válida la figura del “hombre medio” como patrón para medir la capacidad de motivación de todos los sujetos –al margen de su círculo de pertenencia- en la actual sociedad de desiguales, que lo es a pesar de las predicadas elevadas cotas de libertad individual.
El principio de igualdad comporta el trato desigual a los desiguales en un intento de igualarlos. Y no cabe, por tanto, tratar de igual forma a quienes posean capacidades de motivación distintas, sin vulnerar ese principio.
He venido manteniendo, también, y así lo he expresado en diversas comunicaciones, que el irreal “hombre medio” debe ceder el terreno al “hombre real” en esas sociedades no igualitarias (como la nuestra) pues en ellas se generan, consecuentemente, multitud de entornos socioculturales y económicos distintos, que condicionarán de desigual forma la capacidad de motivación de los diferentes sujetos ubicados en ellos, dado que han sufrido procesos de socialización (como mínimo el primario) diversos.
En definitiva sostengo que, dada la notable dispersión de los sujetos en relación con el “hombre medio” -como patrón a efectos de motivabilidad por la norma-, el citado patrón carece de sentido, debiéndose sustituir por el del hombre real con su propia y exclusiva biografía modelada por los condicionamientos socioculturales de su propio entorno que, por tanto, deberán ser plenamente considerados.
Con la citada consideración de tales condicionantes como posibles factores de inculpabilidad penal se configura una primera propuesta de solución -aún de forma transitoria- en tanto no se alcance una deseable sociedad más igualitaria.
Asimismo, y como segunda solución transitoria (entre otras posibles), cabría una intermedia, tal como la de considerar un hombre medio más relativizado, un “hombre medio por entorno” y no uno general; con ello se produciría un mayor acercamiento al hombre real, aún al coste de que coexistiesen diferentes patrones, lo que no se halla exento de problemáticas.
Esta propuesta no deja de estar “en línea”, con el propio principio de territorialidad penal, si bien llevado a sus últimas consecuencias. Así, como es sabido, tal principio comporta que la ley aplicable a quien presuntamente comete una infracción penal, sea la vigente en el territorio (Estado) en donde el ilícito se comete y no la posible y distinta ley personal del sujeto activo del mismo.
Ello es así, pues no es sino a la luz de cada distinta concepción cultural como podrán establecerse qué valores deben merecer, por su importancia social, la tutela del derecho penal, en funciones de última ratio. Y obviamente cada sociedad (cada Estado) puede tener una escala de valores distinta, fruto de su también diferente cultura.
Por tanto, cada sociedad perteneciente a un Estado con una cultura determinada en una época dada, debe poseer su propio Derecho Penal, ello independientemente de que la actual tendencia confluente de culturas pueda comportar progresivas unificaciones tal y como ya viene sucediendo.
El ámbito de vinculación al Derecho es el de los miembros de la sociedad de un Estado dado; pero… ¿de todos sus miembros? Parece que la respuesta es afirmativa, pues todos esos miembros pertenecen a la misma cultura, han sido socializados “por igual” en el seno de ésta.
Sin embargo, esta afirmación es discutible; ¿si debe existir para el derecho penal estatal un sólo grupo de individuos vinculados -el conjunto universal de los ciudadanos de ese Estado-, qué ocurre, entonces, con los demás individuos “en tránsito” -regidos por el principio popular “a donde fueres haz lo que vieres”-? Pues que, no obstante tal principio, se les puede llegar a admitir una menor motivación fruto, en este caso, de los errores de prohibición (ignorancia real de que algo está prohibido).
Pero dado que en otros supuestos distintos al mero “tránsito”, tales como la desubicación sociocultural, etc. también puede existir -como se ha dicho- una menor motivación imputable a otras causas… ¿no sería mas adecuado que, para el derecho penal estatal, existiesen varios grupos distintos de individuos, vinculados en base a las diferentes ubicaciones socioculturales y económicas existentes en el propio seno de la desigual sociedad estatal? Admitimos sociedades inter-estatales con diferencias, ¿por qué no admitir esas diferencias -si se quieren menores, en general- a nivel de sociedades o grupos intra-estatales? De admitirlo nuestra propuesta cobra un mayor sentido.
De hecho el aspecto de las subculturas (culturas insertadas en otra -“dentro y no bajo”-, con unas posibles escalas de valores distintas y que por ello puede entrar en clara contradicción con la de la cultura dominante -dominante, sólo en el aspecto cuantitativo- en cuyo seno están ubicadas) ya es contemplado por la Criminología. Nuestra propuesta sería llevar también esa cuestión a sus últimas consecuencias.
Por ello el tema debería afrontarse, aceptando las problemáticas que se generarán y, como poco, flexibilizando al máximo la aplicación del derecho de la cultura dominante, cuando implique a miembros de la sociedad pertenecientes a la subcultura/s en cuestión. Recuérdense, al efecto, las polémicas pero adecuadas –bajo mi punto de vista- sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, venidas a firmes, absolviendo de violación a miembros varones de etnia gitana por yacer con menores de doce años -y con su consentimiento-, habida cuenta de la conocida precocidad de las relaciones sexuales en esa etnia, a pesar del límite de doce años establecido “erga omnes” por el código penal vigente en aquella época.
Pasemos, no obstante, a contemplar algunas de las problemáticas anunciadas que plantea esta segunda solución
Aparentemente, el primer problema es la necesaria existencia de diversas “varas de medir”, según los –sensiblemente- distintos ámbitos socioculturales y económicos existentes en esa sociedad; en principio, que a varios ambientes se apliquen varios tratamientos (en base a los diversos patrones), no es sino un ejercicio de coherencia y un imperativo del principio de igualdad (trato desigual a los desiguales al efecto de compensar la desigualdad, como se ha dicho); pero ese ejercicio sí acarrea problemas; así la necesidad –incluso- de preceptos diferentes, juzgadores que los apliquen según los casos, jurados representativos no de toda la sociedad sino del ámbito diverso en donde se produce el conflicto, únicos que pueden valorarlo de forma adecuada en ese contexto.
Cuando hablamos de preceptos diferentes, nos referimos a conductas típicamente antijurídicas distintas según cada subcultura grupal. Nos consta que a nivel de Estado es más razonable la unidad de preceptos y en todo caso, considerar inculpabilidades de la mano de un dolo afectado por condicionantes socioculturales o una no exigibilidad por menor motivación a causa de ellos, para los sujetos de los distintos subgrupos sociales del Estado; pero ello nos reconduciría a la primera solución transitoria, y si estamos planteando esta segunda, deberá serlo con todas sus consecuencias. Eso implica una sociedad dividida en grupos y subculturas, no precisamente consensuada sino conflictiva. De hecho, ello no es sino el reconocimiento de la realidad, lo que en sí mismo no constituye problema alguno.
En todo caso, una sociedad conflictiva en la que, además, un grupo debería comprender la aplicación a otros grupos de criterios penales distintos de los suyos, distintos de los que se aplican en su grupo, y ello no sólo para conflictos intra-grupos, sino también para los inter-grupos; ello no deja de ser lógico, aunque pueda resultar muy complejo –especialmente en la vertiente inter-grupos-.
Por todo ello parece que, basándose en un único ordenamiento estatal y cuando la no buscada desmotivación por la norma (de base cultural etc.) sea evidente, lo mas lógico resulte considerar -tanto en los supuestos de infracciones que se produzcan entre miembros de un subgrupo como cuando el actor pertenece al grupo minoritario y la víctima al mayoritario- la existencia de “pseudo” errores de prohibición que constituirían un factor desmotivador similar al del verdadero error citado, pero ahora a causa de un “condicionamiento sociocultural distinto”. Algo así a lo que Zaffaroni denomina “error de comprensión culturalmente condicionado”.
Como puede observarse volvemos a la primera solución transitoria, la consideración de los condicionamientos socioculturales concretos como factor de inculpabilidad o de modulación de la misma, por afectación a la motivación por la norma (mismo efecto que el causado por el error de prohibición. Esto es a lo que se refiere el autor argentino con su expresión “error de comprensión”.
Y resulta evidente que si toda la problemática antes expuesta existe ya en cualquier sociedad (por sus diferentes reductos de desigualdad), todo ello resultará aún más incrementado en entornos de multiculturalidad.
Es obvio que la existencia de diferentes culturas en una sociedad (ahora fruto de inmigraciones, etc.), desdibuja aún más la figura de un “hombre medio” como el que ya hemos mencionado.
Ciertamente que, a su vez, el tal incremento de la problemática variará de grado en función de la ausencia o no de modelo de integración respecto a los inmigrados y, a su vez, en ese último caso del tipo concreto de modelo existente. Así el caso del trabajador invitado (cada uno a lo suyo y “luego adiós”, aunque en ocasiones la despedida no se produce y ello comporta integración) no precisa de excesivo modelo, en tanto que éstos pueden ser, a grandes rasgos, el asimilacionista (visión colonialista en que el diferente debe desprenderse de sus tradiciones y clonarse al modelo dominante o hegemónico), el multiculturalista (coexistencia en mismo plano que, puede derivar en un falso cosmopolitanismo), o el interculturalista (convivencia y mestizaje, como ideal de integración).
Resumiendo: los problemas variarán de grado en esas sociedades más multiculturales, como se ha indicado, pero existirán -en el entorno de posibles infracciones penales y de sus consecuencias punitivas- dificultades añadidas a las ya existentes –y comentadas- en toda sociedad no igualitaria –y por tanto ya con diferentes “ambientes” en su seno-.
Ese añadido de dificultades se deberá sin duda a un incremento de los denominados “delitos culturalmente motivados” (aquellas conductas que obedecen a tradiciones o costumbres de la cultura no hegemónica constituyendo infracción penal en la hegemónica –ablación de clítoris, etc.-). Esas culturas y tradiciones pueden llegar a influir de tal forma en la capacidad de motivación del sujeto por la norma penal hegemónica que parece oportuno, si procede, considerar ese influjo a los efectos de matizar la responsabilidad penal del actor.
Tal proceso de matización o “excepción cultural” en estos ámbitos de sociedades con gruesos de inmigración y que viene siendo admitido (por su mayor evidencia) vía “error de comprensión culturalmente condicionado”, es el mismo que -si se quiere- con menor entidad vengo preconizando incluso para las sociedades no igualitarias actuales aún sin elevados componentes de multiculturalidad, como he comentado al inicio; y ello a través de la “consideración de los condicionantes socioculturales y económicos” del justiciable en la determinación de su culpabilidad.
La cuestión esencial es la misma. En ambos casos (multiculturalidad o simple desigualdad socioeconómica) se produce un efecto desmotivador similar al causado por el precitado error (el cual sí que viene siendo contemplado por la dogmática penal). En definitiva, etiología distinta pero similar efecto.
En todo caso, en una sociedad multicultural la necesidad de la “excepción cultural” podría mantenerse incluso con elevadas cotas de igualdad socioeconómica (sobre todo en modelos de integración multiculturalista y, en menor grado en los interculturalistas), en tanto que la “consideración de los condicionamientos socioeconómicos” disminuiría a mayor igualitarismo. Todo ello por razones inherentes a los propios supuestos.
De todo lo anteriormente expuesto creo se hace evidente que la relación entre multiculturalidad y Derecho Penal debe ser objeto digno de una mayor reflexión y estudio.